Grundlæggende elementer og kvalifikationskrav

af Michael Steinicke, professor i EU-ret, PUBLICURE Advokatfirma P/S

Klagenævnet for udbud har ved en kendelse af 15. juli 2021, Fineman, taget stilling til muligheden for at anvende tilpassede kvalifikationskrav i forbindelse med nystartede økonomiske aktører.

Sagen vedrørte et offentligt udbud af mundbind udbudt af Region Hovedstaden i december 2020. Ordregiver havde krævet, at de økonomiske aktører dokumenterede en omsætning på 10 mio. kr. pr. år i de tre foregående år. I udbudsprocessen blev forespurgt, om nystartede virksomheder, der ikke kunne fremvise tre års omsætning kunne deltage i udbuddet. Ordregiver svarede:

”Ja. Kravet gælder kun for perioden fra tilbudsgivers etablering til tilbudsfristen, hvorfor omsætningskravet nedsættes proportionalt for nystartede virksomheder. Eks. En virksomhed, som blev etableret for et halvt år siden skal kun vise halv årlig omsætning (kr. 5 mio.) fra etablering, etc. Alternativt kan man bero sig på anden aktør (for det fulde omsætningskrav). …”

En af de deltagende virksomheder, Fineman, var af den opfattelse, at ordregivers svar var udtryk for, at der blev foretaget en ændring af et grundlæggende element. Den 18. februar 2021 indgav Fineman A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Region Hovedstaden. Fineman ønskede opsættende virkning, men klagenævnet besluttede ved kendelse af 23. marts 2021 ikke at tillægge opsættende virkning.

Kendelse af 15. juli 2021, Fineman
Ved vurderingen af om der var sket en ændring af et grundlæggende element henviste Klagenævnet til sin delkendelse af 23. marts 2021, hvor nævnet bl.a. havde påpeget, at omsætningskravet efter ordlyden af besvarelsen blev nedsat proportionalt for nystartede virksomheder. Besvarelsen åbnede for, at en virksomhed, som udelukkende havde været etableret i et halvt år, alene viste en halvårlig omsætning på 5 mio. kr. Som alternativ blev det nævnt, at virksomheden kunne bero sig på anden aktør. Klagenævnet fandt herefter, at Region Hovedstaden lempede mindstekrav vedrørende økonomisk og finansiel formåen for tilbudsgivere, som havde været etableret i mindre end 3 år.

Samtidig kunne niveauet af en sådan ændring ses i lyset af lovbemærkningerne til § 2, hvoraf det bl.a. fremgik:

”Ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet udgør ændringer, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure, eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.

Endvidere kan der eksempelvis være tale om ændringer af grundlæggende elementer, hvis minimumskrav til egnethed vedrørende den økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen tilføjes, fjernes eller rækkevidden heraf på andre måder ændres.

Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure.”

Herefter fandt klagenævnet i delkendelse af 13. marts 2021, at der forelå en overtrædelse, og supplerede i kendelse af 15. juli 2021 med, at da der ikke under den efterfølgende behandling af sagen var fremkommet nye oplysninger, var der tale om en overtrædelse af udbudslovens § 2.

Klagenævnet kom endvidere frem til, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Her blev der henvist til karakteren af overtrædelsen og til, at Region Hovedstaden ikke havde godtgjort, at overtrædelsen ikke havde haft betydning for, hvilke virksomheder der valgte at afgive tilbud, og dermed for udfaldet af udbuddet. Endvidere påpegede nævnet, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at hverken Fineman eller Scheibye General Trading LLC var nystartede virksomheder, at der blev modtaget 35 tilbud, og at etableringen af nødlageret var af en ikke ubetydelig samfundsmæssig interesse.

Hvordan kan man imødekomme nye virksomheder?
Resultatet i kendelsen er som udgangspunkt ikke overraskende, hvis vi ser på det blotte forhold, at der sker en ændring af et kvalifikationskrav. Sådanne skal håndteres efter det faste dogme, der tydeligst ses i forarbejderne til udbudslovens § 2.

Sagen rammer dog også ned i kernen af et udbudsretligt problem, nemlig hvordan ordregiver vil håndtere den situation, at nye virksomheder på grund af begrænset levetid ikke kan fremvise en dokumentation, der opfylder de opstillede krav. Udbudslovens § 154, stk. 2, giver en mulighed for at håndtere den situation, hvor en nyere virksomhed endnu ikke har den rette dokumentation. Bestemmelsen fastlægger:

”En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.”

Ordlyden peger i retning af, at det mere er dokumentationens form end det er selve størrelsen af kvalifikationskravet, der omfattes af bestemmelsen. I lovbemærkningerne til § 154, stk. 2, påpeges imidlertid først, at grunden til den manglende dokumentation ikke må skyldes den økonomiske aktør. Dernæst skrives:

”Det må endvidere anses at være en gyldig grund, at der foreligger visse forhold omkring ansøgeren eller tilbudsgiveren, som gør, at det i en periode ikke er muligt at indhente de pågældende oplysninger, fordi de ikke findes. Et eksempel på en sådan gyldig grund kan være, at en virksomhed er under stiftelse og således ikke kan fremvise visse af de dokumenter, som ordregiveren kræver, eller at virksomheden er nystartet og ikke har aflagt regnskab endnu eller ikke i den periode, som ordregiveren forudsætter fremlagt oplysninger for.”

Ordregivers muligheder
Ordregiver efterlades som udgangspunkt med to muligheder: Ordregiver kan enten overlade håndteringen af de nystartede virksomheder til § 154, stk. 2, eller ordregiver kan på forhånd foretage en beskrivelse af, hvornår og hvordan man vil håndtere sådanne nystartede virksomheder.

Hvis den anden løsning vælges (som i sagen) skal der (for at undgå overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet) være en klar beskrivelse af, hvordan nystartede virksomheder vil blive håndteret. Dette kan nok ske på flere måder, men den store udfordring vil nok blive at balancere en passende tilgang til vurdering af nystartede virksomheders kompetencer med en samtidig overholdelse af principperne.

Samtidig fremgår det af den begrænsede praksis vedrørende § 154, stk. 2, at proportionalitetsprincippet også spiller en rolle i forbindelse med vurderingen af hvilke kvalifikationer, som nystartede virksomheder skal opfylde. Dette fremgår tydeligt af kendelse af 28. juli 2016, UCPlus, som dog handlede om et udbud under light-regimet (udbudslovens afsnit III). Klagenævnet anvendte bestemmelserne i udbudslovens afsnit II som inspiration til en beskrivelse af retsstillingen under light-regimet, og betonede flere steder betydningen af proportionalitetsprincippet. Princippets betydning i forhold til udvælgelsen dikterer helt generelt, at de krav, der opstilles, skal være forholdsmæssige sammenholdt med kontrakten.

Ordregiver kunne formentlig have undgået en overtrædelse ved blot at svare på spørgsmålet ved at påpege, at udbudslovens § 154, stk. 2, hvor det er nødvendigt, giver tilbudsgiverne mulighed for at indsende alternativ dokumentation, hvilket dækker nystartede virksomheder. En henvisning til lovbemærkningernes ordlyd herom kunne have givet deltagerne en fornemmelse af, hvilke muligheder virksomhederne har.

En mere kritisk tilgang til kendelsen kunne indvende, at resultatet er forkert eller i hvert fald lidt for formalistisk i sin tilgang. Hvis ordregiver havde svaret lidt blødere og ikke været så markant i forhold til beløbet for en virksomhed med kun et halvt års aktiviteter, ville der formentlig ikke være noget problem, idet der så ikke var foretaget nogen udtrykkelig ændring, men man blot ville lade vurderingen bero på en anvendelse af udbudslovens § 154, stk. 2.

Hvis det pågældende spørgsmål ikke blev stillet – og ordregiver dermed ikke havde afgivet sit svar – burde ordregiver efter udbudslovens § 154, stk. 2, skulle foretage anvendelse af udvælgelseskravene ud fra en konkret vurdering af forholdene, dvs. potentielt tillade en nystartet virksomhed at blive kvalificeret ved opfyldelse af reducerede krav end de offentliggjorte krav.

Der kan argumenteres for, at svaret blot skulle ses som en beskrivelse af den retsstilling, som er etableret med § 154, stk. 2. I kendelse af 23. juli 2019, Urbaser, fokuserede klagenævnet på, at der skulle foretages en konkret vurdering af de specifikke forhold i den konkrete sag ved anvendelsen af § 154, stk. 2. Ved ordregivers svar var der lagt op til en lidt mere rigid reducering af udvælgelseskravet (halvdelen af værdien for et år vil være værdien for et halvt år). Denne lidt for rigide tilgang til anvendelse af § 154, stk. 2, kunne muligvis anses at være en uretmæssig brug af bestemmelsen (under henvisning til Urbaser-kendelsen), hvilket potentielt medfører en overtrædelse af bestemmelsen.

Sammenfattende må der opfordres til, at ordregiver blot laver en henvisning til udbudslovens § 154, stk. 2, hvis der spørges ind til nystartede virksomheders opfyldelse af kvalifikationskravene. Hermed sker der ikke nogen udtrykkelig ændring af grundlæggende elementer, samtidig med, at der skal stadig tages hensyn til den særlige situation som nystartede virksomheder befinder sig i.

Det kan ikke anbefales, at ordregiver på forhånd forsøger at beskrive sig ud af, hvilke muligheder nystartede virksomheder har for at opfylde dokumentationskravene.