Erstatningsopgør

INDLÆG VEDRØRENDE KLAGENÆVNETS KENDELSE EKSPONENT A/S MOD GENTOFTE KOMMUNE (ERSTATNING)

Af advokat Laura Stadum og advokat Martin Holmgaard Thomsen

Kendelsen
Månedens kendelse er fra den 10. februar 2021. Kendelsen er Klagenævnet for Udbuds endelige punktum i en sag fra foråret 2020, Eksponent A/S og Gentofte Kommune af den 29. april 2020.

Den nu offentliggjorte kendelse handler om parternes erstatningsopgør, og giver Eksponent A/S medhold i, at virksomheden var berettiget til positiv opfyldelsesinteresse. Altså at virksomheden skulle stilles som om virksomheden var tildelt, og derfor skulle have udført, kontrakten.

Kortfattet om kendelsen fra den 29. april 2020:
Selvom tidspunktet for den oprindelige kendelse om overholdelse af udbudsloven kun ligger et års tid tilbage, berettiger dens indhold alligevel til at blive ridset kort op her.

Kendelsen handlede om et offentligt udbud efter udbudsloven og om en kontrakt omhandlende levering af en ny hjemmeside til Gentofte Kommune med efterfølgende vedligeholdelse, videreudvikling og support i en årrække.

Af udbudsbekendtgørelsen, afsnit III.1.3. fremgik det, for så vidt angår Teknisk og Faglig kapacitet, at tilbudsgiver skulle anføre dennes op til 3 referencer, som ”alene eller samlet opfylder mindstekravene”, hvilke oplysninger referencerne skulle indeholde samt hvilke mindstekrav ordregiver stillede til tilbudsgivers referencer.

Som eksempel skulle tilbudsgiverne opfylde et mindstekrav om at have ”minimum tre (3) referencer fra tilsvarende opgave.”

Den senere vindende tilbudsgiver indleverer et ESPD med tre referencer beskrevet, men efter en konkret vurdering på baggrund af en henvendelse fra en anden tilbudsgiver, beder ordregiver den senere vindende tilbudsgiver om at ”oplyse en forskriftsmæssig reference.” Dette da ordregiver har vurderet, at én af de tre oprindelige referencer, ikke lever op til ordregivers mindstekrav til referencerne.

Den senere vindende tilbudsgiver indleverer det, der ubestridt, er mindst én reference, der lever op til ordregivers mindstekrav. Dette på baggrund af en historisk reference – altså en allerede udført opgave – set i forhold til tidspunktet for tilbudsfristen.

Det er denne indhentelse af én eller flere supplerende referencer, der bliver klaget over til Klagenævnet for Udbud, og som klager får medhold i blev indhentet uberettiget. Det vindende tilbud var derfor ukonditionsmæssigt på grund af manglende opfyldelse af kravet til referencer, og Klagenævnet for Udbud traf derfor afgørelse om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres.

Erstatningskendelsen af den 10. februar 2021:
Som det er vanlig praksis, blev erstatningsspørgsmålet i kendelsen fra den 29. april 2020 udskilt til en særskilt sag. Erstatningssager bliver således også kun til noget, hvis den oprindelige klager får medhold i sine klagepunkter om, at ordregiver har begået en udbudsretlig ”fejl”.

I denne sag, var det mellem parterne ubestridt, at Eksponent A/S havde afgivet det økonomisk mest for-delagtige tilbud, når det tages i betragtning, at tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver var ukonditions-mæssigt.

Erstatningssagen kommer derfor primært til at handle om hvorvidt Gentofte Kommune af andre grunde kunne gå fri for at betale erstatning samt i modsat fald, tabets størrelse.

Aflysning af udbuddet:
I forhold til at gå fri for en eventuel erstatningsforpligtelse var Gentofte Kommunes primære argument, at kommunen ville have aflyst udbuddet, havde man vidst at det ikke var lovligt at indhente de omtalte supplerende referencer.
I den forbindelse henviste kommunen til, at man i en mail til klager i forbindelse med et svar på dennes indsigelser havde skrevet: ”Gentofte Kommune skal oplyse, at kommunen som alternativ til den ind-rømmede adgang til afhjælpning har overvejet at aflyse udbuddet, men altså som sin konklusion ikke har anset dette for nødvendigt.”

Den nærmere begrundelse for en aflysning fremgik imidlertid ikke. Og selvom Gentofte Kommune under sagen argumenterede for, at man ville have aflyst udbuddet grundet et element i klagers tilbudte løsning, så fandt Klagenævnet ikke dette bevist.

Tabsopgørelsen:
Som det almindeligvis er tilfældet i tilsvarende sager, er tabsopgørelsen også et omstridt punkt i denne sag. Således havde Eksponent A/S bl.a. indregnet et større antal konsulenttimer i erstatningsopgørelsen som følge af, at disse ikke havde kunne allokeres til andre projekter med kort varsel.
Derudover, var det Gentofte Kommunes opfattelse, at indtægter fra nogle optioner samt vedligeholdelsesperioden ikke skulle indgå i erstatningsopgørelsen.

Klagenævnet var enig i, at de omhandlede konsulenttimer ikke kunne indgå i erstatningsopgørelsen, da Eksponent A/S ellers ville få dobbelt erstatning. Derudover skulle tabsopgørelsen tage hensyn til, at optioner netop blot er optioner, mens indtægterne fra vedligeholdelsesperioden ikke skulle undtages fra erstatningsopgørelsen.

Herefter fastsatte Klagenævnet erstatningen skønsmæssigt.

Kommentarer
Månedens kendelse er på mange punkter en afgørelse helt i tråd med Klagenævnets hidtidige praksis, og kendelsen ligner da også på flere punkter den sag Klagenævnet fik forelagt i en kendelse af den 17. december 2020, De Forenede Dampvaskerier A/S mod Ringkjøbing-Skjern Kommune.

Det gælder således i forhold til konstateringen af, at det efter sædvanlig praksis fra Klagenævnet for Udbud, er klagers forventede dækningsbidrag, der danner grundlag for positiv opfyldelsesinteresse.

Kendelsen af den 17. december 2020 er i øvrigt velbehandlet i en tidligere artikel på Udbudsportalens hjemmeside.

På to yderligere forhold bidrager månedens kendelse med yderligere fortolkningsbidrag i relation til et erstatningsopgør om positiv opfyldelsesinteresse.

Først og fremmest i forhold til spørgsmålet om årsagssammenhæng:
Det er et helt sædvanligt modargument over for et krav om erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, at ordregiver ville have aflyst udbuddet. Den hypotetiske aflysning vil i den forbindelse få den betydning, at klager ikke har lidt noget tab, på trods af den udbudsretlige ”fejl” ordregiver har begået.

Om dette spørgsmål kan det med sikkerhed siges, at ordregiver skal kunne påvise forhold, som gør det overvejende sandsynligt, at ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiver således ikke kunne handle som gjort.

Netop den bevisbyrde kunne ordregiver ønske at skabe sig bedre forudsætninger for at løfte, ved at udarbejde notater under udbuddet som belyser dette spørgsmål om aflysning af udbuddet, eller ved ligefrem at skrive det til udbuddets parter.
Og netop det sidste var det, som Gentofte Kommune havde gjort.

Herom udtaler Klagenævnet, at det ”kan ikke i sig selv tages som udtryk for, at kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis den ikke have givet Kruso adgang til at indlevere nye referencer.”

Det er derfor fortsat også afgørende, at ordregiver kan påpege relevante forhold, såsom meget store prisforskelle mellem de indleverede tilbud, budgetmæssige overskridelser ved at skulle acceptere et andet tilbud eller lign. førend beviset er løftet for, det vil være overvejende sandsynligt at udbuddet ville være aflyst.

Dernæst vedrørende tabsopgørelsen:
Det er helt sædvanligt, at Klagenævnet fastsætter en erstatning, der er udtryk for positiv opfyldelsesinteresse, skønsmæssigt. Det vil almindeligvis være en relevant usikkerhed, om klagers dækningsbidrag kunne være opretholdt under kontraktudførelsen.

I mange kontrakter indgår der optioner. Det var også tilfældet i månedens kendelse, og det var derfor relevant for Klagenævnet at tage stilling til, om optionerne, der bl.a. omhandlede tilkøb af nye løsninger, skulle indgå i erstatningsopgørelsen. Her må Klagenævnets kendelse formentlig læses sådan, at det ikke var tilfældet.
Det må omvendt være sådan, at hvis klager kan påvise, at en option ville være udnyttet, da må denne indgå i erstatningsopgørelsen selvom ordregiver endnu ikke har tiltrådt optionen på tidspunktet for klagesagen.

I månedens kendelse argumenterer Gentofte Kommune i øvrigt for et nedsat erstatningsbeløb, idet Gen-tofte Kommune havde en adgang til at bringe den del af kontrakten der omhandlede vedligeholdelse og support til ophør.

Det opnår kommunen ikke medhold i, hvilket harmonerer med Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 6. oktober 2015, Human Care ApS mod Brøndby Kommune. I denne sag havde Brøndby Kommune opsagt en kontrakt efter 17 måneders varighed. Ikke desto mindre blev klager tildelt en erstatning for kontraktens fulde løbetid. Det er da også mest sandsynligt, at en udbudt kontrakt vil vare i den fulde (ordinære) løbetid, hvis der ikke var konstateret ”fejl” ved det forudgående EU-udbud.