Blandede kontrakter

– kendelse af 26. januar 2021, Ishøj Ny Antenneforening

af Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE  Advokatfirma P/S

I kendelsen problematiserer klageren, at Ishøj Kommune uden udbud frasolgte Ishøj Fællesantenne (anlægget) til Stofa. Som modydelse fik kommunen gratis og tidsubegrænset ret til at benytte anlægget, mens leverandøren var forpligtet til at varetage drift og vedligehold.

Klagenævnet for Udbud tog ikke klagen til følge:

Klagenævnet lagde navnlig vægt på, at der ved en blandet kontrakt som den foreliggende må ses på hovedformålet: Klagenævnet lagde vægt på kontraktens ordlyd og byrådsmødereferater med den konklusion, at hovedformålet var et salg af anlægget.

Kommunens konkrete rettigheder til anlægget førte til, at klagenævnet sidestillede dette med et regulært ejerskab. Hertil kom, at klagenævnet ud fra aftalens ordlyd ikke klagers synspunkt om, at kommunen modtog en modydelse i form af ret/pligt til at modtage tv-indhold og internet fra Stofa (modydelse).

Klagenævnets interesse centrerede sig derimod om den tidsubegrænsede og vederlagsfri drift og vedligehold af anlægget:

Kunne de ydelser adskilles fra selve salget og det delte ejerskab, hvor kommunen beholdt lyslederkablerne, som blev brugt af kommunen og dens institutioner? Klagenævnet lagde i den sammenhæng til grund, at Stofas overtagelse af drift/vedligehold af kommunens egne lyslederkabler måtte have udløst en besparelse i salgsprisen.

Før klagenævnet kunne vurdere en eventuel reduktions størrelse i forhold til tærskelværdierne, var det centralt at undersøge, om drift/vedligehold af kommunens aktiv (Kommunens lyslederkabler) kunne adskilles fra drift/vedligehold af Stofas aktiv (Stofas lyslederkabler)
Her udtalte klagenævnet, at

”[…] Kommunens lyslederkabler er fysisk placeret inde i de fiberkabler, som Stofa A/S har købt, og klagenævnet kan ikke se, hvorledes drift og vedligeholdelse mv. af kommunens lyslederkabler teknisk – og økonomisk rimeligt – skulle kunne adskilles fra Stofa A/S’ drift og vedligeholdelse af selve kablet og af Stofa A/S’ egne lyslederkabler. […]”

Klagenævnet fandt herudover ikke grundlag for at antage, at salgskonstruktionen var etableret med henblik på at undgå udbud, og klagenævnet gentog i den sammenhæng konklusionen om hovedformålet (anlæggets salg), jf. ovenfor.
Endelig fandt klagenævnet i forlængelse af ovenstående heller ikke, at der kunne foreligge en koncessionskontrakt i koncessionsdirektivets forstand.

Bemærkninger

De to centrale temaer i forbindelse med kontrakter, der også dækker andet end udbudspligtige ydelser, er dels om delene i en kontrakt kan adskilles, dels hvad der ligger i kontraktens hovedformål. Dette er fastslået i udbudslovens § 26, stk. 4, men fremgår ligeledes EU-Domstolens praksis fra udbudslov og –direktiv (2014/24/EU)

I den konkrete sag var der ikke tvivl om, at kontraktens hovedformål var anlægssalget. Det vanskelige i sagen var, om der var tale om en uadskillelig kontrakt.

Adskillelighed

Praksis viser, at vurderingen af, om der foreligger en uadskillelig kontrakt, kan tage udgangspunkt i såvel juridiske, økonomiske eller mere praktiske, fysiske forhold. I såvel lovbemærkningerne til § 26, stk. 4, som præambelbetragtning 11 til udbudsdirektivet henvises til økonomiske og tekniske forhold. I EU-sagerne C-145/08, Club Hotel Loutraki og C-215/09, Mehilainen Oy, var der tale om, at forskellige ydelser i en kontrakt var økonomisk sammenkoblet i kontrakten.

I nærværende sag var ydelsen fysisk knyttet til det solgte, hvorfor det var vanskeligt at adskille vedligeholdelse af de integrerede elementer af det solgte produkt mellem kommunen og køberen af netværket.

I forhold til tidligere sager synes argumentet om kontraktens uadskillelighed derfor styrket.

Et andet forhold, som ikke tydeligt fremgår af tidligere sager er, hvor intenst prøvelsen af adskilleligheden er. I C-145/08, Club Hotel Loutraki, lagde Domstolen en beskrivelse fra den forelæggende ret til grund. Domstolen påpegede, at da der havde været gennemført et samlet udbud (dog ikke efter udbudsdirektiverne), kunne man se kontrakten som uadskillelig.

Omvendt kom Domstolen C-215/09, Mehilainen Oy, frem til, at en kontrakt var adskillelig, da de udbudspligtige ydelser, der indgik i den samlede kontrak,t uden større problemer kunne skæres ud af den pågældende aftale, uden at kontrakten ville lide under det. I første sag virkede Domstolens prøvelse mindre intens, hvorimod Domstolen var mere stringent i Mehilainen-sagen.

Overordnet bør ordregiver være særdeles opmærksom på, først, om kontrakten er adskillelig efter udbudslovens § 26, og i modsat fald se nærmere på dens hovedformål. Begge vurderinger bør være særdeles grundige, på skrift og selvsagt foreligge forud for en tildeling uden udbud, hvor sanktionen ”uden virkning” er i spil.

Endelig skal ordregiver være opmærksom på følgende: En kontrakt kan rigtignok være procedurefritaget, fordi det valgte instrument har karakter af et offentligt frasalg, privatiseringer eller andre lignende dispositioner. Det ændrer dog ikke på, at instrumentet desuagtet kan omfattes af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Instrumentet skal i det tilfælde s

Dette kan hurtigt føre til krav om offentliggørelse og en procedure på linje med udbud uden for udbudsdirektivets kerne (afsnit IV i udbudsloven), se også C-145/08, Club Hotel Loutraki, præmis 63.