Positiv opfyldelsesinteresse og annullation

-kendelse af 17. december 2020, De Forenede Dampvaskerier A/S

af professor Michael Steinicke og advokat Anders Nørgaard Jensen, begge PUBLICURE Advokatfirma

Udbudsklagesagen kan i visse tilfælde kan bestå af to trin: Først en sag om ansvarsgrundlaget og dernæst, hvis klager får helt eller delvist medhold, en efterfølgende sag om erstatning.

Klageren forfølger sædvanligvis erstatningskravet, hvis man får ”ret” i ansvarsspørgsmålet, altså om ordregiver har begået fejl i udbudsmateriale, prækvalifikations eller -tildelingsbeslutning. Sjældnere når det kommer til fejl i udbudsmaterialet (som i udgangspunktet kun giver den lille erstatning for tilbudsudarbejdelsesomkostninger) og oftere, når det gælder fejl i tildelingsbeslutningen (som åbner for den skuffede to’ers adgang til erstatning for mistet dækningsbidrag).

Klagenævnets praksis fastslår, at erstatning er udelukket, hvis udbudsmaterialet ikke kan føre til en lovlig tildelingsbeslutning, eller ordregiver kan sandsynliggøre, at ordregiver havde aflyst sin procedure, hvis tildelingsbeslutningen ikke var gået i retning af den oprindelige (og fejlagtige) vinder.

Kendelsen, som er genstand for denne artikel, omhandler det sidste, angik Ringkøbing-Skjern Kommunes (”Kommunen”) udbud af en rammeaftale om levering af vask og lejeløsning af beklædning til ”Sundhed & Omsorg”.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. De Forenede Dampvaskerier A/S (”Forenede”) klagede over tildelingsbeslutningen, og klagenævnet takserede ved at konstatere, at Forenede var afvist uberettiget, og at den vindende tilbudsgiver ikke havde afgivet det bedste bud set i forhold til ovennævnte tildelingskriterium (i strid med §§ 161 og 162).

Positiv opfyldelsesinteresse
Forenede krævede på det grundlag erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse.

Betingelsen: Forenede ville have fået kontrakten, hvis Kommunen ikke havde overtrådt udbudsreglerne.

Forenede havde dog ikke krav på at få opgaven tildelt, selv om virksomheden præsterede det tilbud der repræsenterede det bedste forhold mellem pris og kvalitet: Da en ordregiver ikke har kontraheringspligt ved et udbud kan denne derfor vælge at annullere udbuddet, såfremt at annullationen ikke er i strid med princippet om ligebehandling eller baseres på usaglige hensyn. For at undgå erstatningskravet kræves det, at ordregiver påviser forhold, som gør det overvejende sandsynligt, at denne ville have annulleret udbuddet, hvis det var erkendt (som i denne situation), at tilbuddet fra den afviste tilbudsgiver var konditionsmæssigt.

Klagenævnet henviste til, at Kommunen havde gjort gældende, at kommunen ville have annulleret udbuddet, fordi en enig brugergruppe anså Forenede’s tilbudte T-shirt for at være gennemsigtig og dermed ubrugelig for kommunen. Ordregiver havde ligeledes henvist til andre forhold, herunder at tøjet generelt var småt i størrelserne, og at der var problemer med proportionsforholdene. Desuden fik ordregivers brugergruppe ikke forevist alle de krævede funktioner i Forenedes it-system, og det var derfor uvist, om systemet opfyldte mindstekravene. Desuden anførte Kommunen, at brugergruppen – selv om de nævnte forhold udbudsretligt ikke kunne danne grundlag for at anse Forenedes tilbud for ukonditionsmæssigt –

”ikke ville have accepteret, at kommunen indgik rammeaftalen med Forenede, og det var derfor ikke en realistisk mulighed at tildele rammeaftalen til Forenede og tvinge de ansatte til at anvende noget tøj, som de helt åbenbart anså for at være ubrugeligt til dets formål.”

Klagenævnet kunne ikke ved den foregående kendelse af 15. maj 2020 lægge til grund, at Berendsens T-shirt havde fået en efterbehandling af betydning for dens gennemsigtighed. Selv om Kommunen nu under erstatningssagen fremlagde en udtalelse fra Berendsen om virksomhedens tests med tørringsmetoder, ændrede dette ikke klagenævnets afgørelse. Da Kommunen således vurderede, at Berendsens tilbudte T-shirt ikke var gennemsigtig, og da Forenedes T-shirt var magen til Berendsens T-shirt, lagde klagenævnet til grund, at det samme gjaldt Forenedes T-shirt.

Klagenævnet udtalte på det grundlag, at Kommunen ikke efter de foreliggende oplysninger havde sandsynliggjort,

”at udbuddet ville være blevet annulleret, hvis det var erkendt, at Forenede’s tilbud var konditionsmæssigt, har Forenede krav på erstatning svarende til positiv opfyldelsesinteresse.”

Erstatningsopgørelsen
I forhold til erstatningsopgørelsen gjorde ordregiver gældende, at klagenævnet til brug for tabsopgørelsen som et absolut maksimum skulle anvende en overskudsgrad svarende til gennemsnittet for de (seneste) 5 regnskabsår. Klagenævnet påpegede dog, at erstatningen i overensstemmelse med sædvanlig klagenævns- og retspraksis skulle fastsættes på grundlag af det forventede dækningsbidrag.

Forenede opgjorde dækningsbidraget til 4.137.884 kr. i kontraktperioden, og der var enighed om, at der skulle foretages et fradrag på 766.000 kr., der dækkede et forventet tab for bortkommet tøj.

Herefter, og under hensyntagen til den usikkerhed, der altid vil være ved indtægter og udgifter over en fremtidig 6-årig periode, fastsatte klagenævnet skønsmæssigt en erstatning på 2.500.000 kr. med tillæg af procesrente.
Denne del af kendelsen gav ikke umiddelbart anledning til de store overraskelser.

Bemærkninger til kendelsen
Det centrale emne i kendelsen er, om Kommunen ville have aflyst udbuddet, selv om Forenede havde afgivet det bedste tilbud.

Kommunen henviste i den forbindelse til tidligere sager fra klagenævnet (kendelse af 12. juli 2007, Dansk Høreteknik samt kendelse af 28. februar 2019, Aarsleff Rail), hvorefter ordregiver blev vurderet til at ville have annulleret et udbud i stedet for at tildele opgaven til klageren.

I disse sager undslap ordregiver erstatningspligten. Klagenævnet nævner imidlertid ikke den pågældende praksis i Forenede-sagen.
I kendelse af 12. juli 2007, Dansk Høreteknik, lagde Klagenævnet vægt på, at ordregivers evaluering kom frem til, at klagerens produkter var af langt lavere kvalitet end den anden tilbudsgivers produkter. Det bevirkede, at klagerens produkter reelt var uantagelige, uanset at de opfyldte udbudsbetingelsernes krav til de tilbudte produkter. Da nævnet ikke fandt vurderingen usaglig, var der udsigt til, at ordregiver ville have annulleret udbuddet som alternativ til tildeling.

Temaet i kendelse af 28. februar 2019, Aarsleff Rail, var en anelse anderledes, idet der her var tale om forskelle i priserne, og en situation, hvor klagerens tilbud oversteg budgetprisen (med for stor margin). Klagenævnet udtalte at en pris på 48 mio. kr. udgjorde en for stor overskridelse af budgetoverslaget på 36 mio. kr. Klagenævnet fandt herefter, at det var overvejende sandsynligt, at ordregiver ville have annulleret udbuddet. Klagenævnet har navnlig lagt vægt på den store prisforskel mellem tilbuddene (38,8 mio. kr. henholdsvis 48 mio. kr.), og at det oprindeligt antagne tilbud faktisk viste, at det var muligt at opnå en pris inden for det budgetterede og med et udsving på under 10% i forhold til overslaget fra kommunens rådgiver.

Det fremgik af Forenede-sagen, at brugergruppen (bestående af ansatte fra det relevante område af kommunen) havde stærke reservationer i forhold til klagerens tilbud, og at rådet således under ingen omstændigheder ville anbefale tilbuddet. Det skyldes kun delvist, at de tilbudte T-shirts var gennemsigtige, idet der også var andre forhold ved tilbuddet, som medførte brugergruppens reservationer, herunder tøjets proportioner, og at der generelt var tale om for små størrelser.

På baggrund af de tidligere kendelser burde ordregivers argumentation formentlig have ført til en formodning om, at ordregiver ville annullere som alternativ til at antage klagerens tilbud, idet de tilbudte produkter ikke havde den fornødne standard.

—o0o—

Klagenævnet kom imidlertid frem til, at ordregiver ikke ville/havde basis for at annullere. Grundlaget herfor var, at de tilbudte T-shirts reelt var de samme som blev tilbudt af den valgte tilbudsgiver. Selv om der reelt var tale om identiske T-shirts, var der dog forskel på de måder, som de to tilbudsgivere havde efterbehandlet trøjerne på. Klagenævnet mente imidlertid ikke, at den forskelligartede efterbehandling udgjorde en tilstrækkelig forskel mellem de tilbudte T-shirts.

I lyset af tidligere sager kan Forenede-sagen ses som et brud med den ordregivervenlige tilgang, hvor klagenævnet hidtil har accepteret hypoteser om aflysning, hvis klagerens produkter ansås for uantagelige.

Alternativt kan sagen ses som udtryk for, at ordregivers udmeldinger om uantagelige produkter eller priser stadig medfører en formodning om aflysning, men:

I den konkrete sag mente klagenævnet dog ikke, at produkterne kunne kritiseres, fordi de ikke adskilte sig tydeligt fra produkterne i det tilbud, der oprindeligt blev tildelt opgaven.

Udgangspunktet må derfor konkluderende stadig være følgende:
Der gælder en formodning for, at ordregiver vil aflyse udbuddet, hvis den forventede sejrherre stiller med uantagelige produkter.
Kendelsen ændrer samtidig ikke ved hovedreglen: Ordregiver kan således undvige erstatning for klagerens mistede dækningsbidrag, hvis det ellers vindende tilbud af den ene eller anden årsag viser sig uantageligt.