Mere om klagenævnets kendelse af 17. december 2020

af H.P. Rosenmeier, der driver en udbudsretlig materialesamling på www.hpros.dk

Udbudsportalen har for nylig haft en artikel af Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen med titlen »Positiv opfyldelsesinteresse og annullation«, foranlediget af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. december 2020, De Forenede Dampvaskerier A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune. I kommentaren til denne kendelse i min materialesamling skrev jeg tilsvarende, at kendelsen kunne give anledning til forskellige refleksioner, dog uden at komme nærmere ind på disse refleksioner. Steinicke og Nørgaard Jensens artikel har imidlertid givet mig lyst til at redegøre for dem.

1) Situationen i sagen var følgende: Tildelingskriteriet var Pris. Der indkom tilbud fra klageren og en anden tilbudsgiver. Klagerens tilbud havde laveste tilbudspris, men ordregiveren afviste klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt og indgik kontrakt med den anden tilbudsgiver. I en forudgående kendelse i sagen konstaterede klagenævnet imidlertid, at klagerens tilbud var konditionsmæssigt, og at ordregiverens afvisning af tilbuddet derfor var uberettiget. Det lå herefter fast, at klageren skulle have haft kontrakten. (Steinicke og Nørgaard Jensen angiver, at tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvad der må skyldes en lapsus, men forudsætter også, at klageren skulle have haft kontrakten).

Kendelsen af 17. december 2020 angår et krav fra klageren mod ordregiveren om erstatning af klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten, dvs. positiv opfyldelsesinteresse. Som et forsvar mod dette erstatningskrav gjorde ordregiveren gældende, at ordregiveren ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiveren havde indset, at klagerens tilbud var konditionsmæssigt. Denne indsigelse sigtede til et sædvanligt kriterium, der følger af Højesterets dom i Montaneisen-sagen, UfR 2012 s. 2952 H, og som må kunne formuleres således: En ordregiver slipper for at betale erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse til en med urette forbigået tilbudsgiver, såfremt ordregiveren har sandsynliggjort, at ordregiveren ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiveren havde indset sin overtrædelse af udbudsreglerne.

Klagenævnet fandt det imidlertid ikke sandsynliggjort, at ordregiveren ville have annulleret udbuddet, og klagenævnet pålagde herefter ordregiveren at betale et millionbeløb til klageren til dækning af klagerens positive opfyldelsesinteresse. Dette er imidlertid bemærkelsesværdigt, for så vidt som ordregiveren tydeligvis ikke ønskede at indgå kontrakt med klageren, hvorfor det reelt lå fast, at ordregiveren ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiveren havde indset, at alternativet var at indgå en sådan kontrakt. Steinicke og Nørgaard Jensen berører også dette forhold.

Alt efter temperament kan man derfor anse afgørelsen om at pålægge ordregiveren erstatningsansvar i form af positiv opfyldelsesinteresse for at være egentligt forkert. Man kunne også finde, at denne afgørelse var rimelig nok, men at det havde det været bedre at begrunde afgørelsen om ikke at tage den omtalte indsigelse til følge således: Ordregiveren ville nok have annulleret udbuddet, men en sådan annullation havde været i strid med udbudsreglerne, fordi den ville skyldes et usagligt ønske om at undgå klageren som kontraktpart. Det omtalte Montaneisen-kriterium må utvivlsomt forudsætte, at ordregiverens påberåbte annullation af udbuddet ville have været lovlig.

2) Klageren var ordregiverens hidtidige leverandør af den udbudte ydelse, og i virkeligheden var der tilsyneladende tale om, at ordregiveren var generelt utilfreds med klageren og ville have en ny leverandør. Jeg har ingen som helst forudsætninger for at vurdere rimeligheden af dette, hvis det ellers er rigtigt forstået. Men et ønske om en ny leverandør er i hvert fald ikke suspekt i sig selv. Vi kender alle problematikken fra vores privatsfære, hvor vi kan ønske at skifte elektriker eller autoreparatør osv., fordi vi er utilfredse med den nuværende af en eller anden grund.

Men som jeg også er inde på i kommentaren til kendelsen i min materialesamling: Bortset fra tilfælde, hvor den hidtidige leverandør har egentligt misligholdt kontrakten el., er det gode spørgsmål, hvad en ordregiver, der er utilfreds med sin leverandør, skal gøre for at få en ny leverandør, når dette skal ske gennem et udbud. Trods mange spekulationer er det imidlertid ikke lykkedes mig at se, hvordan ordregiveren kan indpasse et sådant ønske i udbudsproceduren uden at omgå udbudsreglerne på en eller anden måde. At det er sådan, er efter min opfattelse et udbudsretligt problem, men jeg må erkende, at det ikke er mig muligt at anvise en løsning på dette problem. Emnet er omtalt i flere kommentarer i min materialesamling, bl.a. med henvisning til nogle principper, som det norske klagenævn har opstillet, men som synes uden reelt indhold.

3) Ordregiverens afvisning af klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt var navnlig begrundet med, at klagerens produkter ikke opfyldte forskellige mindstekrav. I den forudgående kendelse i sagen foretog klagenævnet imidlertid en efterprøvelse af disse kritikpunkter og tilsidesatte dem alle.

Som nævnt var tildelingskriteriet Pris. Men man kunne forestille sig følgende: Tildelingskriteriet havde været bedste forhold mellem pris og kvalitet med et underkriterium Kvalitet, og ordregiveren havde givet klagerens tilbud en lav score for dette underkriterium på grundlag af de omtalte kritikpunkter. Desuden havde klagen været en klage over denne score. I så fald havde klagenævnet højst sandsynligt ikke givet klageren medhold. Efter sin praksis er klagenævnet yderst tilbageholdende med at efterprøve kvalitative tilbudsvurderinger, fordi de er skønsmæssige.

4) Og for ligesom at samle alle de forudgående bemærkninger op på én gang: Det er fascinerende at forestille sig, hvad der ville være sket, hvis ordregiveren faktisk havde annulleret udbuddet med en begrundelse i stil med følgende: Ved sin gennemgang af tilbuddene var ordregiveren blevet opmærksom på, at tildelingskriteriet Pris var uhensigtsmæssigt, og ordregiveren ville derfor iværksætte et nyt udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Efter klagenævnets praksis er det næsten sikkert, at en klage over en sådan annullation ikke var blevet taget til følge. Under det nye udbud var der vel indkommet tilbud fra de samme to tilbudsgivere, og nu havde ordregiveren så kunnet fravælge klagerens tilbud ved den kvalitative tilbudsvurdering og derved få den anden tilbudsgiver som ny leverandør – men uden at skulle betale en millionerstatning for det.