Udbuds- eller forsyningsvirksomhedsdirektivet?

Af partner, advokat Anja Piening og partner, advokat Helle Lorentsen Bøgeskov, Nørgaard Piening Advokater 

EU-Domstolen har i en præjudiciel afgørelse i sagen C-521/18, Pegaso og Sistemi de Sicurezza mod Poste Tutela SpA, af 28. oktober 2020 opridset, hvornår man som ordregiver er forpligtet til at udbyde efter reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet[1], og hvornår man i stedet er forpligtet til at udbyde efter udbudsdirektivet[2]. Sagen handler om grænsefladen mellem anvendelsesområderne for de to direktiver, og især spørgsmålet om, hvorvidt brug af det ene regelgrundlag udelukker det andet.

Sagen for EU-Domstolen – hvad handlede den om?
Anmodningen om den præjudicielle afgørelse var indgivet af den regionale forvaltningsdomstol i Lazio i Italien. Sagen handlede grundlæggende om, hvorvidt ordregiver (Poste Tutela SpA og Poste Italiane SpA) – også – var forpligtet til at udbyde efter reglerne i udbudsdirektivet, når man udbød en opgave om tjenesteydelser inden for postsektoren. Postsektoren er underlagt reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktivets artikel 13).

De tjenesteydelser, der blev udbudt, var ydelser i form af portvagt, reception og overvågning af indgange til Poste Italianes kontorer. Det er ydelser, som traditionelt ikke er omfattet af reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet men derimod udbudsdirektivet.

Hvad lød dommen fra EU-Domstolen på?
EU-Domstolen fastslog i dommens præmis 33, at praksis efter det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv (direktiv 2004/17) også finder anvendelse på det nuværende forsyningsvirksomhedsdirektiv fordi, indholdet i det nuværende direktiv på dette punkt stort set er det samme som i det tidligere direktiv. Domstolen har i sin praksis efter det tidligere direktiv slået fast, at direktiv 2004/17 også fandt anvendelse på kontrakter, som traditionelt ville høre ind under det klassiske udbudsdirektiv, hvis ydelserne tjente til udøvelse af den virksomhed, der hørte under det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv.

Denne tankegang er videreført med dommen i sagen Pegaso og Sistemi de Sicurezza mod Poste Tutela SpA. EU-Domstolen kom således frem til, at forsyningsvirksomhedsdirektivet finder anvendelse på tjenesteydelser, som enten direkte er nævnt i forsyningsvirksomhedsdirektivet, eller som understøtter leveringen af de tjenesteydelser, der direkte er nævnt i direktivet.

I denne forbindelse lagde Domstolen blandt andet vægt på praksis efter det tidligere direktiv samt på, at det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 6, stk. 1, at ved kontrakter, der dækker flere aktiviteter, kan ordregiver vælge at indgå særskilte kontrakter for hver aktivitet eller tildele en enkelt kontrakt. Hvis ordregiver vælger at tildele en enkelt kontrakt, er denne enkelte kontrakt underlagt reglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand. Det vil altså sige, at hvis hovedaktiviteten i kontrakten vedrører forsyning, så vil de øvrige tjenesteydelser omfattet af kontrakten også falde ind under dette direktivs regler.

Det omvendte ville være tilfældet, hvis ordregiver i stedet for sammenlægning vælger at indgå en række enkeltstående kontrakter. I så tilfælde vil ordregiver for hver enkelt kontrakts vedkommende skulle vurdere, om kontrakten vedrører levering af en forsyningsydelse/en ydelse, der understøtter levering af en forsyningsydelse omfattet af direktivet, eller om der i stedet er tale om en ydelse, der ikke udgør en forsyningsydelse/understøtter en forsyningsydelse, og som derfor er omfattet af de almindelige udbudsregler i det klassiske udbudsdirektiv.

De praktiske perspektiver af dommen
For at sætte dommen i et praktisk anvendeligt lys er det nødvendigt, at en ordregiver, der skal udbyde en opgave, først og fremmest finder ud af, hvad der udgør kontraktens hovedgenstand og hvilke aktiviteter, der relaterer sig til hovedgenstanden, hvis der indgår flere tilknyttede tjenesteydelser i kontrakten.

Et praktisk eksempel er fjernvarmeforsyning. Hvis fjernvarme leveres af en forsyningsvirksomhed, er dette naturligt omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet jf. artikel 8 i direktivet. Hvis der er tale om køb af gravearbejder for at nedlægge rør til forsyningen, er det klart også omfattet af direktivets regler, hvilket ikke vil være tilfældet, hvis der i stedet er tale om køb af gravearbejder for at nedlægge drænrør i græsplænen omkring den administrationsbygning, som forsyningsvirksomheden til dagligt arbejder fra.

I grove træk kan det stilles op sådan, at spørgsmålet reelt går på, om genstanden eller ydelsen er til brug for forsyningsvirksomhed eller ej. Og når man som ordregiver stiller sig selv det spørgsmål, må det gerne blive fortolket i bred forstand.

 

 

 

[1] Direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og ophævelse af direktiv 2004/17/EF.

[2] Direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og ophævelse af direktiv 2004/18/EF.