Tildelingsprocedure i strid med forhandlingsforbuddet

Advokat Sidsel Marcussen og advokatfuldmægtig Sebastian Greva, Horten Advokatpartnerselskab

Månedens udbudskendelse er en særlig én af slagsen. Klagenævnet for Udbud har nemlig på “bagkant” offentliggjort en fumus-kendelse fra den 29. maj 2020, som ikke er blevet til Klagenævnets endelige kendelse. I kendelsen ses nogle interessante betragtninger omkring en særlig tildelingsprocedure samt reglerne om unormalt lave tilbud i udbudsloven.

Sagen i korte træk

Tildelingsproceduren
Kendelsen omhandler udbuddet af en SKI-rammeaftale om biblioteksmaterialer og klargøringsydelser efter udbudslovens afsnit II. Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud, og var opdelt i 8 delaftaler.

Delaftalerne 1 og 2 omfattede identiske ydelser, men var af geografiske hensyn opdelt i en “øst/vest”-model. SKI ønskede at indgå hver delaftale med én leverandør.

Fordi ydelserne på delaftale 1 & 2 var identiske, var det en forudsætning for udbuddet, at priserne på de to delaftaler skulle være ens. Delaftalerne var endvidere indbyrdes afhængige, hvilket betød, at tilbudsgiverne skulle byde på begge aftaler (det var således ikke muligt kun at byde på den ene).

Tildelingsproceduren for de to delaftaler kan sammenfattes således:

  • Det økonomisk mest fordelagtige tilbud blev tildelt delaftale 2
  • Det næstbedste tilbud fik tildelt delaftale 1 – dog under forudsætning af, at tilbudsgiveren ville matche priserne på delaftale 2
  • Hvis den næstbedste tilbudsgiver afslog, ville det tredjebedste tilbud få samme mulighed osv.

Der var således mulighed for, at tilbudsgiverne kunne justere deres tilbud, efter tilbudsfristen, i forbindelse med selve tildelingen.

Klageren havde i sagen indleveret det næstbedste tilbud, og fik derfor muligheden for at få tildelt delaftale 1. Efter tildelingen var overstået, indbragte tilbudsgiveren imidlertid sagen for Klagenævnet for Udbud.

Klager gjorde i den forbindelse gældende, at SKI havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og udbudslovens § 56 (om offentlige udbud) ved at anvende en tildelingsprocedure, som gav mulighed for, at tilbudsgiverne kunne ændre tilbuddene efter tilbudsfristen.

Til støtte for påstanden blev det særligt gjort gældende, at tildelingsproceduren udgjorde en overtrædelse af forhandlingsforbuddet. Modsat gjorde SKI gældende, at denne tildelingsprocedure ofte anvendes i forbindelse med udbud af ydelser omfattet af serviceloven (fritvalgsordninger), og at muligheden for at matche de bedste priser ikke medførte en forhandling, men alene var udtryk for en på forhånd fastsat mulighed for at acceptere tildelingen på delaftale 1.

Unormalt lavt tilbud?
Prisevalueringen i udbuddet var bygget op på sortimentslignende facon idet der blev afgivet tilbud på en række varelinjer.

I forbindelse med evalueringen af tilbuddene konstaterede SKI, at tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud havde prissat 5 varelinjer til 0,01 kr., hvilket efter SKI’s opfattelse var “unormalt lavt”.

SKI havde i udbudsmaterialet beskrevet håndteringen af unormalt lave tilbud på følgende vis:

“Såfremt et tilbud forekommer unormalt lavt – eller priser på ydelser forekommer unormalt lave – tager SKI forbehold for at anmode en tilbudsgiver om indenfor en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, herunder delpriserne for visse ydelser efter proceduren om unormalt lave tilbud, jf. udbudslovens § 169.” (Vores understregning).

I overensstemmelse hermed bad SKI tilbudsgiveren om en redegørelse, og fandt i forlængelse heraf ikke anledning til at forkaste tilbuddet.

Klager gjorde overordnet gældende, at SKI i sit udbudsmateriale havde “udvidet” anvendelsesområdet for udbudslovens § 169 om unormalt lave tilbud ved at have anført, at også delpriser ville blive vurderet selvstændigt. Det var klagers opfattelse, at SKI dog ikke havde implementeret denne “udvidelse” i forbindelse med tilbudsgennemgangen, idet det vindende tilbud indeholdte delpriser, som var prissat til 0,01 kr.

Klagenævnets afgørelse

Om tildelingsproceduren
Klagenævnet udtalte, at det i offentlige udbud ikke er tilladt at lade tilbudsgiverne ændre tilbuddene efter tilbudsfristen. Den konkrete tildelingsprocedure var således i strid med forhandlingsforbuddet, idet der blev åbnet for ændringer af væsentlige vilkår i udbuddet (prisen).

Om unormalt lave tilbud
I relation til klagers påstand om, at SKI havde udvidet anvendelsesområdet for udbudslovens § 169 om unormalt lave tilbud, udtalte Klagenævnet følgende:

“Efter ordlyden af udbudsbetingelsernes pkt. 9.2.4 (citeret ovenfor) handler bemærkningen om unormalt lave priser alene om, at SKI gør opmærksom på, at SKI kan indhente en redegørelse, hvis tilbuddet forekommer unormalt lavt – eller priser på delydelser forekommer unormalt lave. Bemærkningen pålægger ikke SKI en forpligtelse til at indhente redegørelser i et videre omfang end det, der følger af udbudslovens § 169.” (Vores henvisning og understregning).

På denne baggrund fandt Klagenævnet, at SKI at have ageret “efter bogen” ved at have anmodet tilbudsgiver om en redegørelse for de lave delpriser.

Samlet set fandt Klagenævnet, at der var udsigt til, at klager ville få medhold i bl.a. påstand 1, hvorfor betingelsen om “fumus” var opfyldt. Klagen blev dog ikke tillagt opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt.

Vores bemærkninger til kendelsen
Kendelsens betragtninger omkring tildelingsproceduren er ud fra en umiddelbar betragtning ikke overraskende. Det må anses som en grundlæggende forudsætning i et offentligt udbud, at der ikke må forhandles (eller foretages ændringer i tilbuddene) efter tilbudsfristen.

Betragtningerne om tildelingsproceduren er dog alligevel interessante, idet den ændring, der skete af tilbudsgiverens priser, ikke indebar et synderligt stort forhandlingselement. Muligheden for at matche priserne i “det bedste tilbud” var således ikke en invitation til egentlige forhandlinger, men alene en “binær” mulighed (ja eller nej) for at få delaftale 1.

Hensynet bag tildelingsproceduren var øjensynligt at “åbne markedet” for leverandørerne og dermed at lade to leverandører “dele” den største ydelse i rammeaftalen. Det virker endvidere fornuftigt at sikre, at en rammeaftale, som er geografisk opdelt i to delaftaler, indeholder identiske priser – uafhængigt af geografiske forhold.

Interessant nok udtalte Klagenævnet, at det ikke fra SKI’s side var godtgjort, at ovenstående hensyn ikke kunne imødekommes ved brug af en fleksibel udbudsprocedure. Det er dog umiddelbart svært at se, hvordan det er muligt at sikre ens priser på to delaftaler uden at foretage en vis korrektion efter tilbudsfristen (dette være sig det indledende eller endelige tilbud).

I relation til Klagenævnets udtalelser om unormalt lave tilbud er det værd at dvæle ved den afgrænsning af SKI’s rettigheder (og velsagtens forpligtelser) efter § 169, som Klagenævnet kommer frem til. Klagenævnet udtaler netop, at udbudsbetingelsernes inklusion af delpriser i unormalt lave tilbud-regimet ikke pålægger SKI videre forpligtelser, end hvad der fremgår af § 169.

Dette er interessant, idet tidligere praksis har været noget mere tvetydig omkring delprisers betydning for vurderingen af, om et tilbud er unormalt lavt. Ordlyden af § 169 alene kan give det indtryk, at det er den samlede pris, der skal forekomme unormalt lav, før forpligtelsen til at indhente en redegørelse indtræder. Denne fortolkning har fundet støtte i Klagenævnets kendelse af 13. januar 2004, Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune (Bygge- og anlægsdirektivet), som ret firkantet fastslog, at det alene er det samlede tilbud, som er afgørende for, om et tilbud er unormalt lavt.

Nyere praksis har været mere inkluderende i relation til delpriser og i Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013, NFB Transport Systems A/S mod Moderniseringsstyrelsen, hvor Klagenævnet accepterede ordregivers afvisning af et tilbud, som havde unormalt lave delpriser.

Den aktuelle kendelse skærper ordregiveres pligter i relation til vurderingen af, om et tilbud er unormalt lavt. Regelsættet har endvidere været en fast bestanddel af klagerne i 2020, hvilket yderligere understreger vigtigheden af at vurdere de indkomne priser efter § 169 – og i øvrigt sørge for at dokumentere sin vurdering – også på delprisniveau!