75% rabat samme dag som kontraktindgåelsen

Om anvendelsen af SKI’s rammeaftale 02.19

Af Mikala Berg Dueholm, partner og advokat, DLA Piper Denmark
Emilie Fouirnaies Buchvald, advokatfuldmægtig, DLA Piper Denmark

Klagenævnet for Udbud har 19. august 2020 afsagt kendelse i sagen EG A/S mod Egedal Kommune omhandlende Egedal Kommunes indgåelse af en aftale på SKI’s rammeaftale 02.19 samt en prisjustering i forbindelse hermed.

Kendelsen rejser en række principielle spørgsmål og er relevant, ikke mindst fordi anskaffelser på SKI’s rammeaftaler som 02.19 har stor praktisk betydning.

Kort om sagen EG A/S mod Egedal Kommune, Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020
Sagen vedrører Egedal Kommunes indkøb af nyt løn- og personalesystem. Egedal Kommune tildelte kontrakten til KMD A/S (herefter ”KMD”) ved anvendelse af direkte tildeling på SKI’s rammeaftale ”02.19 SaaS-Cloud”. Kontrakten havde en samlet kontraktsum på kr. 37.082.235.

Samme dag, som kontrakten blev indgået, underskrev Egedal Kommune og KMD et tillæg til kontrakten, hvori den samlede kontraktværdi blev ændret fra kr. 37.082.235 kr. til kr. 9.324.499,84.

Inden tildelingen af kontrakten havde Egedal Kommune blandt andet fået oplyst af SKI, at det var muligt for en leverandør at sænke sine priser på rammeaftalen, og at det desuden var muligt for leverandøren at sænke sine priser overfor en kunde, som leverandøren havde en leveringsaftale med, eksempelvis med henblik på at gøre en service mere konkurrencedygtig.

Den hidtidige leverandør til kommunen, EG A/S (herefter ”EG”), som også var leverandør på SKI-rammeaftalen, klagede blandt andet over prisnedsættelsen til Klagenævnet for Udbud og anførte, at der forud for den direkte tildeling havde været ført forhandlinger om prisen i strid med udbudslovens § 99, hvoraf det følger, at direkte tildeling skal ske på grundlag af rammeaftalens bestemmelser.

Egedal Kommune anførte blandt andet, at de ikke havde ført forhandlinger med KMD om prisen, og at beslutningen om at tildele kontrakten til KMD var foretaget på baggrund af priserne forud for prisreduktionen. Endvidere anførte Egedal Kommune, at såfremt klagenævnet måtte finde, at der havde været forhandlet om prisen, var tillægsaftalen indgået efter indgåelsen af leveringsaftalen og udgjorde en ændring til fordel for ordregiver, hvorfor ændringen af den grund ikke var i strid med udbudsrettens regler herom.

Klagenævnets afgørelse
Klagenævnet udtalte indledningsvis, at klagenævnet havde lagt til grund, at Egedal Kommune på baggrund af og med henvisning til udmeldingen fra SKI anså det for muligt at anvende direkte tildeling, og at det herved var forudsat, at KMD ville nedsætte sin pris i forbindelse med tildelingen og kontraktindgåelsen. På baggrund heraf fandt klagenævnet, at bevisbyrden for, at Egedal Kommune og KMD havde forhandlet om bl.a. prisen var løftet, og udtalte, at der ikke efter udbudsbetingelserne for SKI’s rammeaftale var adgang til en sådan forhandling og individuel prisnedsættelse.

Klagenævnet udtalte endvidere, at den ændrede brug af rammeaftalen med den individuelle prisforhandling og prisnedsættelse udgjorde en ændring af grundlæggende elementer i strid med udbudsreglerne. Dette skyldtes, at prisnedsættelsen, uanset at den var en fordel for Egedal Kommune, også gav KMD en fordel, som den oprindelige rammeaftale ikke gav mulighed for, da det måtte formodes, at Egedal Kommune ville være mindre tilbøjelig til at gøre brug af adgangen til at opsige kontrakten, og KMD dermed ville have adgang til at fastholde Egedal Kommune. Der var i kontrakten det for SKI’s 02.19-aftaler sædvanlige opsigelsesvarsel på 3 måneder.

Klagenævnet erklærede derfor kontrakten med KMD for uden virkning fra 1. januar 2021 og tildelte Egedal Kommune en økonomisk sanktion på kr. 90.000 for den del af kontrakten, der ville blive opretholdt indtil den 1. januar 2021.

Kommentarer
Udbudslovens regler gælder ens uanset anvendelsen af en SKI-rammeaftale

Kendelsen udgør en løftet pegefinger om, at en ordregiver – også ved indkøb via en SKI-rammeaftale – skal sikre overholdelse af de udbudsretlige regler, og at indgåelsen af en kontrakt ved brug af en SKI-rammeaftale ikke giver videre rammer for ændringer af offentlige kontrakter end ellers.

Det er formentlig (og forhåbentlig) ingen overraskelse, at udbudsrettens regler gælder ens, uanset om der anvendes en SKI-rammeaftale eller ej, men det kan måske blive glemt i processen, fordi tildelingen af en kontrakt ved brug af en SKI-rammeaftale i praksis af mange opfattes som en blåstempling.

Kendelsen i relation til nogle af formålene med SKI’s rammeaftaler

”Målet er at sikre god kvalitet og ordentlige købsvilkår til bedre priser, end den enkelte offentlige organisation kan opnå på egen hånd.” Sådan skriver SKI bl.a. på sit website under ”Fakta om SKI”.

Af Egedal Kommunes duplik fremgår følgende om prisreduktionen:

Efter tildeling af Leveringsaftalen fremlagde KMD et udspil på prisreduktion. Det er Indklagedes [Egedal Kommunes, red.] oplevelse, at KMD generelt var overraskede over, hvor høje KMD’s priser var ved køb af Løsningen via Rammeaftalen, og at KMD derfor, måske også i et ønske om fastholdelse af Indklagede på længere sigt, ønskede at give Indklagede en reduktion af priserne, så disse var mere i overensstemmelse med KMD’s sædvanlige markedspriser. Indklagede er dog ikke i stand til at udtale sig om KMD’s motiver bag prisnedsættelsen.”

I kendelsen udtalte Klagenævnet, at:

Egedal Kommune har i øvrigt under klagesagens forberedelse oplyst, at KMD har nedsat priserne til ikke under KMD’s sædvanlige markedspriser.”

Ovenstående understøtter, at KMD’s pris på rammeaftalen var betydeligt over deres markedsmæssige priser, idet nedsættelsen på 75 % ikke bragte prisen under deres sædvanlige markedspris.

Hovedreglen ved indgåelse af aftale på SKI’s rammeaftale 02.19 er, at en offentlig myndighed skal anvende direkte tildeling. Som kendelsen understreger, er der ikke adgang til at gennemføre en individuel prisnedsættelse i forbindelse hermed. På baggrund heraf forekommer SKI’s formål om at skaffe bedre priser for offentlige myndigheder ikke altid at være opfyldt, hvis offentlige myndigheder kan ende med at betale 4 gange så meget som leverandørens sædvanlige markedspris ved anvendelse af en SKI-rammeaftale med direkte tildeling.

Uanset, at direkte tildeling er en ressourcebesparende proces, står en merbetaling på godt kr. 27.500.000 kr. ingenlunde mål med de sparede ressourcer.

Når, der samme dag som kontrakten indgås uden videre kan skæres godt kr. 27.500.000 af prisen, er er kontrakten ikke udtryk for ”ordentlige købsvilkår til bedre priser, end den enkelte offentlige organisation kan opnå på egen hånd”.

Udover formålet med at skaffe bedre priser for offentlige myndigheder, er et af formålene med rammeaftalerne også at sikre øget kvalitet.

Ved anvendelse af direkte tildeling på rammeaftale 02.19 tildeles kontrakten til den leverandør, som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud i forhold til pris og kvalitet, hvor pris vægter 55 % og kvalitet vægter 45 %. Kvalitet omfatter alene ”Transition”, der består af elementerne ”Overtagelse” og ”Exit”. Der lægges således ikke vægt på systemets funktionelle kvalitet, forretningsunderstøttelse og brugervenlighed, der kunne være oplagte forhold at lægge vægt på, hvis kvaliteten skal øges, og hvis ordregivers besparelsespotentiale og samlede ressourceforbrug inddrages. Uanset, at udbudsdesignet er og bliver ordregivers prærogativ, synes der også at være mulighed for andre konstellationer, der bedre opfylder SKI’s egen målsætning.

Miniudbud kan være en mulighed
Hvis tildeling af den konkrete aftale i stedet var sket ved miniudbud – som på SKI-rammeaftale 02.19 forudsætter, at nærmere fastsatte betingelser er opfyldt – havde det været muligt for leverandørerne at byde ind med en lavere pris end den pris, der er meldt ind på rammeaftalen. Det ville på have muliggjort prissænkningen.

Reaktioner på kendelsen
Efter klagenævnets kendelse har Egedal Kommunes kommunaldirektør til ITWatch og Computerworld skriftligt kritiseret SKI’s rådgivning i forbindelse med udbuddet. SKI har i den forbindelse udtalt til ITWatch og Computerworld, at: ”det er brugen af rammeaftalen – og ikke rammeaftalen i sig selv – der er ulovlig”.

Efter vores opfattelse, har SKI i hvert fald hidtil ikke ønsket at yde formel rådgivning om brugen af SKI’s rammeaftaler. Som ordregiver skal man derfor være opmærksom på, at man ikke kan holde SKI op på lovligheden af rammeaftalen og den efterfølgende kontrakt eller de drøftelser, man eventuelt måtte have haft om anvendelsen heraf før og efter aftaleindgåelse.

Der er ingen tvivl om, at anvendelsen af en SKI-rammeaftale i mange situationer er en rigtig god og ressourcebesparende løsning. Men en offentlig myndighed bør – særligt ved anvendelse af direkte tildeling – sikre sig, at prisen faktisk er markedskonform samt at udbudsrettens regler overholdes undervejs i processen frem til indgåelse af kontrakt og i den efterfølgende kontraktperiode. Nøjagtig som ved alle andre udbud og offentlige kontrakter.