Udligning af konkurrencefordel

Af partner, advokat Helle Lorentsen Bøgeskov og cand.merc.jur. Haroun Mani, Nørgaard Piening Advokatanpartsselskab, august 2020

Udbudsrettens princip om ligebehandling indebærer, at ordregiver er forpligtet til at udligne den konkurrencefordel, som den hidtidige leverandør måtte have i det omfang, det er teknisk enkelt at foretage en udligning, og udligningen er økonomisk rimelig og ikke indebærer en tilsidesættelse af f.eks. leverandørens rettigheder. Men hvad gør man i praksis som ordregiver, når den hidtidige leverandør ved et udbud kan opnå konkurrencefordele, fordi vedkommende har kendskab til personoplysninger, der er væsentlige for prissætningen i tilbuddet? Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i en nylig kendelse. Klagenævnet fandt, at GDPR (selvfølgelig) ikke er til hinder for at ligebehandle tilbudsgiverne. Læs her hvorfor og hvordan.

Udbud af specialkørsel med skole- og daginstitutionsbørn i Næstved Kommune

Næstved Kommune udbød i februar 2020 en kontrakt vedrørende specialkørsel med skole- og daginstitutionsbørn i Næstved Kommune som et offentligt udbud efter udbudsloven. Ved tilbudsfristens udløb havde kommunen modtaget tilbud fra 5 leverandører, herunder den hidtidige leverandør.

Dansk PersonTransport klagede til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at kommunen blandt andet havde tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipperne i udbudslovens § 2 ved ikke i videst muligt omfang at udligne konkurrencefordele for den hidtidige leverandør. Kommunen havde således afvist at stille oplysninger til rådighed under udbuddet, som er væsentlige for udarbejdelsen af tilbud, og som den hidtidige leverandør rådede over.

Det stod i udbudsmaterialet, at den udbudte kørsel hovedsageligt omfattede kørsel mellem barnets folkeregisteradresse og skole/institution eller mellem institutioner. Kørslen blev afregnet med ”pris pr. km pr. passager for den korteste direkte rute i bil mellem til og fra adresse.”.

Klager gjorde gældende, at oplysningen om adresse havde stor betydning, idet afregningsmodellen i udbuddet indebar, at leverandøren udelukkende opnåede en kilometerbetaling. Klager gjorde også gældende, at oplysningen om adresse ville have betydning for tilbudsgiverens estimering af omkostninger forbundet med kørslen f.eks. i form af afskrivninger på materiel. Den hidtidige leverandør kendte disse oplysninger og havde derfor efter klagerens udsagn opnået en konkurrencefordel.

Kommunen afviste under udbuddet at stille oplysningerne om elevernes folkeregisteradresser til rådighed for tilbudsgiverne med henvisning til reglerne om beskyttelse af personoplysninger. Kommunen gav således udtryk for, at der var tale om personoplysninger i henhold til databeskyttelsesforordningens art. 9, hvorfor der gælder særligt strenge betingelser for behandlingen af oplysningerne. Hertil kommer, at oplysningerne relaterede sig til børn, der ligeledes nyder et udvidet beskyttelseshensyn i henhold til databeskyttelsesreglerne. På dette grundlag vurderede kommunen, at hensynet til beskyttelsen af børnenes personoplysninger vægtede tungere end hensynet til leverandørernes indsigt i udbuddet.

Ordregiver kunne have mindsket konkurrencefordelene på en enkel og rimelig måde og i overensstemmelse med persondataretten …

Klagenævnet konstaterede indledningsvist, at ordregiver ved tilrettelæggelsen af et udbud har pligt til i videst muligt omfang at søge at mindske betydningen af den fordel, som den hidtidige leverandør kan have i forbindelse med et udbud. Klagenævnet slog herefter fast, at kontraktens afregningsmodel medførte, at det havde betydning for tilbudsgiveren at kende adresserne på de børn, der skulle befordres, samt adresserne på de skoler eller institutioner, de skulle køres til og fra, for at kunne tilbyde en konkurrencedygtig pris. Den hidtidige leverandør havde dermed en konkurrencefordel.

Klagenævnet udtalte også, at det ubestridt ville være i strid med reglerne om databeskyttelse i udbudsmaterialet at oplyse adresserne på de børn, der hidtil har haft behov for specialkørsel.

Kommunen havde under udbuddet som et nyt bilag fremlagt en anonymiseret oversigt over sammenhæng mellemlem skoler, afdelinger, antal elever og ringetider.

Klagenævnet fandt, at kommunen i overensstemmelse med persondatabeskyttelsesreglerne på en enkel og rimelig måde, og uden at oplyse de præcise adresser, i væsentligt omfang kunne have mindsket denne konkurrencefordel. Nævnet kom derfor også frem til, at kommunen ikke havde godtgjort, at den hidtidige leverandørs konkurrencefordel var mindsket i videst muligt omfang.

To mastodonter mødes – forholdet mellem udbudsretten og persondataretten giver anledning til overvejelser i forbindelse med gennemførelse af udbud …

Kendelsen er egentlig blot en delkendelse om opsættende virkning, men den er blevet til den endelige kendelse i sagen, da kommunen efterfølgende annullerede tildelingsbeslutningen, hvorefter klager tilbagekaldte klagen.

Kendelsen er interessant, fordi den belyser forholdet mellem udbudsreglerne og reglerne om beskyttelse af personoplysninger. I den konkrete sag afviste ordregiver at give adgang til oplysning om adresser m.m. for de børn, der skulle transporteres ved de udbudte kørsler. Det skete med den begrundelse, at det ville stride mod persondataretten at behandle og videregive disse oplysninger. Den hidtidige leverandør af den udbudte kontrakt havde dog kendskab til oplysningerne og havde derfor efter Klagenævnets opfattelse en reel konkurrencefordel.

Kendelsen understreger realiteten i ordregivers pligt til at udligne eventuelle konkurrencefordele. Konkret kunne ordregiver i overensstemmelse med persondatabeskyttelsesreglerne i væsentlig grad have mindsket denne konkurrencefordel ”på en enkel og rimelig måde”. Klagenævnet anviser selvfølgelig ikke, hvordan dette kan ske, men det er tydeligt, at nævnet lægger stor vægt på klagers oplysninger om, at dette f.eks. kunne gøres ved kun at oplyse vejnavne (og ikke vejnumre) eller ved alternativt på et kort at have opdelt kommunen i et antal zoner og herefter i udbuddet oplyst, i hvilke zoner de pågældende elever var bosiddende, eller hvor mange der var bosiddende i hver zone.

Selvom Klagenævnet ikke nævner det ved navn, spiller proportionalitetsbetragtninger formentlig også en rolle i denne sammenhæng. Ordregiver skal således udligne den hidtidige leverandørs konkurrencefordel i videst muligt omfang, når dette netop kan gøres på en enkel og rimelig måde. De oplysninger, som kommunen supplerende havde fremlagt under udbuddet, var dermed ikke nok.

For en praktisk betragtning er det bestemt nyttigt at Klagenævnet tager så nært stilling til spørgsmålet om, hvor meget der skal til for, at den hidtidige leverandørs konkurrencefordel er udlignet.

Læs kendelsen her: https://klfu.naevneneshus.dk/media/documents/Dansk_PersonTransport_mod_N%C3%A6stved_Kommune.pdf.