UDBUD OG FORSIKRING

ER DE TO VERDENER FORENELIGE?

Det kan synes uoverskueligt at tilrettelægge en udbudsprocedure i overensstemmelse med udbuds- reglerne, når indkøbet skal ske på et marked, der i vid udstrækning er funderet på traditioner, relationer og massive forhandlinger om pris og vilkår. Forsikringsmarkedet er ikke særligt udbudserfarent, og det kan være komplekst at forene interessen i at få den bedste og billigste dækning med interessen i at overholde de udbudsretlige regler. Ikke desto mindre er en offentlig forsikringstager ofte forpligtet til netop dette. Det er vores erfaring, at det kan lade sig gøre at kombinere de to verdener – måske ovenikøbet med et bedre slutresultat.

Af Malene Roose Bagh, Partner og Kristian Hartlev, Partner, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith

Offentlige indkøbere søger i disse år i tiltagende grad rådgivning i relation til konkurrenceudsættelse af deres forsikringer, så det sker i overensstemmelse med procedurereglerne i udbudsdirektivet (udbudsloven i Danmark) eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. Der er generelt kommet et større fokus i branchen – både fra offentlige indkøbere, forsikringsmæglere og forsikringsselskaber – på forpligtelsen til i visse tilfælde at tilrettelægge en procedure i overensstemmelse med udbudsreglerne. Det gælder både i Danmark og de øvrige EU-lande.

Forsikringsmarkedet er meget sammensat, og placering af store, komplekse forsikringer kræver traditionelt set meget dialog og involvering af mange forskellige aktører, herunder mæglere, forsikringsselskaber og eventuelt genforsikringsselskaber. Et traditionelt kommercielt køb af forsikring sker ved, at en af kunden valgt forsikringsmægler går ud i markedet/henvender sig til diverse forsikringsselskaber og eventuelt også genforsikringsselskaber for at forhandle pris og vilkår. Denne fremgangsmåde gør det muligt for forsikringsmægleren at være selektiv i sin udvælgelse af forsikringsselskaber, og der er en tendens til, at forsikringsmægleren i vidt omfang henvender sig til de forsikringsselskaber, som de har gode erfaringer med (hvilket jo er meget naturligt og sker ud fra de bedste intentioner). Den rolle, som en forsikringsmægler spiller ved køb af en forsikring i markedet, er meget vigtig, da forsikringsmægleren netop har alle relationerne til de relevante aktører og samtidig er up to date med markedet, de enkelte selskabers ”risk appetite”, standard- klausuler, selskabernes behov for (underwriting-)information mv. Forsikringsselskaberne er omvendt i vid udstrækning vant til, at der rettes henvendelse til dem, og de er traditionelt set ikke så opsøgende i relation til salg af større, mere komplekse forsikringer.

HVORDAN FORENES DENNE TRADITIONSBUNDNE PRAKSIS MED DE UDBUDSRETLIGE REGLER?

De udbudsretlige regler sætter grænser for omfanget og karakteren af dialogen under en udbudsproces. De udbudsretlige regler hindrer med andre ord anvendelse af den traditionelle tilgang, hvor mægler er opsøgende og gennemfører en simultan forhandling med udvalgte dele af markedet om pris og vilkår for til sidst at stykke en komplet police sammen med et tilhørende panel af forsikringsselskaber.

Offentlige indkøbere er underlagt en række grundlæggende principper, som skal iagttages ved gennemførelsen af et indkøb, som er omfattet af udbudsreglerne. Dette er særligt principperne om ligebehandling, og gennemsigtighed, hvorfor der f.eks. ikke kan ske en af mægler selektiv udvælgelse af forsikringsselskaberne eller ske forhandlinger om alle dele af forsikringsvilkårene endsige forhandles frit om prisen.

Det er helt afgørende for et succesfuldt EU-udbud af forsikringer, at processen og materialet tilrettelægges og tilpasses, så indkøbet i videst muligt omfang drager nytte af de fordele og den fleksibilitet, der er ved et mere kommercielt køb. Forsikringsmæglerens rolle og bistand til kunden er derfor også anderledes i et reguleret EU-udbud, hvor forsikringsmæglerens vigtigste opgave er at være bindeled og oversætter mellem forsikringsmarkedet og den offentlige forsikringstagers udbud. Forsikringsmæglere har ikke altid erfaring med gennemførelse af EU-udbud, og der er derfor ofte behov for udbudsretlig rådgivning, så parterne samlet kan sikre et solidt og markedskonformt materiale, som derefter udbydes i overensstemmelse med de udbudsretlige regler.

De nærmere tiltag i den forbindelse afhænger selvsagt meget af, hvilken type forsikring, der er tale om, herunder hvor kompleks og omfattende den er.

Følgende kan særligt overvejes i forbindelse med tilrettelæggelsen af et udbud af forsikringer:

Markedsdialog – Det kan være relevant at gennemføre en markedsdialog inden offentliggørelse af et udbudsmateriale, så det sikres, at materialet er markedskonformt.

Orienteringsmøde – Det er typisk godt givet ud at indlede et større forsikringsudbud med et orienteringsmøde, hvor udbuddet gennemgås, og tilbudsgiverne gøres opmærksomme på regler og formalia, der gælder, herunder i forhold til anvendelsen af et elektronisk udbudssystem, udfyldelse af ESPD mv.

Nemt og pædagogisk materiale – Forsikringsselskaber er ikke altid vant til EU-udbud, hvor spillereglerne er lidt anderledes. Det er derfor en fordel, at der udarbejdes et lettilgængeligt og overskueligt materiale, der kræver mindst muligt arbejde fra selskabernes side; ellers er der risiko for, at udbuddet ikke har deres interesse. Et meget omfattende materiale med lange beskrivelser – hvilket man ofte ser inden for mange brancher, f.eks. entreprenør- og IT-branchen, hvor de store aktører er vant til, i hvert fald i store projekter, at afgive omfattende tilbud – vil ofte falde på stengrund i forsikringsmarkedet, selv i relativt store forsikringsudbud med præmier over DKK 100 mio. Materialet i dette marked bør være simpelt og meget brugervenligt.

Gennemsigtighed – Mange processer, fortolkninger mv. i forsikringsbranchen bygger på traditioner og uskrevne regle. Disse sædvaner er svært forenelige med ét af de grundlæggende principper i udbudsretten, nemlig kravet om gennemsigtighed. I en udbudssammenhæng er det derfor helt afgørende, at det i materialet beskrives klart, hvad der (eksempelvis) lægges vægt på ved evaluering af forsikringsselskabets erfaring/referencer, hvad der tillægges positiv vægt i tilbudsevalueringen, og hvad der anses for at være en sammenlignelig finansiel rating, da det ellers kan have ret vidtrækkende konsekvenser, som ultimativt kan føre til, at udbuddet – af Klagenævnet for Udbud (i tilfælde af en eventuel klagesag) eller den offentlige forsikringstager selv – bliver annulleret.

Forhandling – Det er ofte relevant og værdiskabende – særligt i de større og mere komplekse forsikringer – at vælge en af de fleksible udbudsformer, så der er mulighed for dialog og ændringer i materialet undervejs i processen. En fleksibel procedure medfører, at der er mulighed for dialog med de prækvalificerede tilbudsgivere undervejs i processen. Dialogen har til formål at optimere tilbudsgivernes tilbud, men også at identificere eventuelle uklarheder og cost-drivers i materialet. Efter endt dialog udsendes revideret udbudsmateriale, som tilbudsgiverne afgiver reviderede/endelige tilbud på grundlag af. Denne proces kan gentages flere gange, indtil det vurderes, at både materiale og tilbud er optimalt. Processen åbner mulighed for en mere samarbejdende udbudsform, hvor tilbudsgiverne inviteres indenfor, og medfører ganske ofte, at der opnås et bedre resultat. Videre er der bredere mulighed for at foretage ændringer i materialet undervejs og processen medfører ofte, at der er mindre risiko for, at der afleveres ukonditionsmæssige endelige tilbud eller tilbud med forbehold.

Ukonditionsmæssighed – Mange forsikringsselskaber er som sagt ikke særlig udbudserfarne, hvorfor de heller ikke nødvendigvis har erfaring med, at selv mindre fejl og forglemmelser kan medføre, at den offentlige forsikringstager er forpligtet til at afvise deres tilbud. Formindsk derfor muligheden for, at selskaberne kan begå fejl, f.eks. ved at vedlægge vejledninger og skabeloner, og skab størst mulig plads til berigtigelse, hvis en fejl skulle opstå, så det ikke er en ”fodfejl”, der medfører, at et ellers attraktivt tilbud må afvises. Dette kan eksempelvis gøres ved ikke at opstille regler i udbudsmaterialet, der går videre end de udbudsretlige regler, herunder skrive hvilke tiltag man som ordregiver, vil gøre, hvis der er fejl og mangler i selskabernes tilbud – og ikke blot skrive sig ind i en regel om, at tilbuddet vil blive afvist, hvis det indeholder fejl.

Behov for ændringer i kontraktperioden – Det ligger i forsikringsmarkedets natur, at der sker en konstant risikovurdering både i relation til tendenserne i markedet, selskabernes porteføljer og den enkelte police/skadehistorik. Selskaberne har derfor ofte ikke interesse i – endsige mulighed for at binde sig til faste priser, risici og vilkår over en længere periode. Det er derfor vigtigt at indarbejde disse markedsvilkår i materialet og i videst muligt omfang indarbejde mekanismer og ændringsklausuler, der tilgodeser det fremtidige behov for ændringer og justeringer, så det sikres, at de sker i overensstemmelse med de udbudsretlige regler og ikke udløser krav om et nyt udbud. Dette kan eksempelvis komme til udtryk ved en mekanisme for forlængelse, hvis det viser sig, at der opstår behov for at forlænge forsikringsperioden.

Forsikringsselskaberne på det internationale marked er selskabsretligt organiseret anderledes, end man typisk oplever de økonomiske aktører organiseret ved et almindeligt – i hvert fald dansk – udbud. De store internationale selskaber har op til flere hundrede juridiske enheder og filialer på verdensplan, og det er i forbindelse med en udbudsprocedure afgørende, at det er entydigt hvilken enhed, der deltager i processen (hvorimod selskaberne ofte betragter sig selv som én samlet enhed med én samlet erfaring).

Større forsikringsudbud vil ofte tiltrække selskaberne på Lloyds marked i London – de såkaldte syndikater – hvor den individuelle selskabsstruktur er væsentligt anderledes, end hvad vi ser i Danmark. Syndikater er ikke en traditionel registreret juridisk enhed, men derimod en sammenslutning af personer og eventuelt juridiske enheder, der styres af den tilknyttede ”Managing Agent” og tegnes af den bemyndigede ”Underwriter”. Disse særegne strukturer kan give anledning til udbudsretlige hovedbrud, særligt i relation til prækvalifikation og fremlæggelse af dokumentation, hvis det ikke allerede i forbindelse med tilrettelæggelsen af processen og udarbejdelsen af materialet er tænkt grundigt igennem, forberedt og reguleret i materialet.

En af årsagerne til, at de større selskaber har oprettet mange juridiske enheder på verdensplan, er, at de fleste lande – inklusive Danmark – stiller krav om, at et selskab skal være registreret og have tilladelse til at udstede forsikringer i det pågældende land, før selskabet kan tegne forsikring i landet. I Danmark er det Finanstilsynet, der udsteder tilladelser, og der er i EU en gensidig anerkendelse af de nationale tilladelser som følge af Solvens II, som i Danmark er implementeret i bl.a. Lov om finansiel virksomhed.

Større forsikringsudbud kan desuden kræve, at man tildeler de forskellige selskaber i opdelte etaper. I større forsikringsprogrammer er der typisk et panel bestående af én eller flere ”lead-insurers”, adskillige ”coinsurers”, samt eventuelle ”reinsurers”. Det kan være tæt på umuligt og måske ofte uhensigtsmæssigt at få lagt hele det puslespil på én gang. Det er desuden ofte ganske svært at definere alle krav og betingelser på forhånd, da det afhænger meget af den aktuelle situation på markedet.

Et udbudsdesign kan derfor skrues sammen på en måde, hvor der gennemføres en fleksibel udbudsproces,   hvor der forhandles med og tildeles til en eller flere lead-insurers. I denne proces har den offentlige forsikringstager mulighed for at teste materialet i det relevante marked samt tilpasse materialet undervejs, så det til sidst bliver balanceret i forhold til behov, risici og økonomi. Ved valg af lead-insurer er det ofte relevant at evaluere på forsikringsselskabets interne kompetencer (skadebehandlere, underwritere mv.), udbetalingsprocesser, risk engineering mv., da dette selskab spiller en stor rolle i den efterfølgende forsikringsperiode. Derfor vil det typisk give mening at tildele kontrakten til tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Efter valg af lead-insurer, hvor selve policen og forsikringsbetingelserne dermed er endelig, kan der gennem- føres én eller flere simple udbudsprocesser, hvor der fyldes op med den resterende kapacitet i panelet. Her kan det være relevant alene at evaluere de indkomne tilbud på baggrund af den pris, selskaberne tilbyder for at være co-insurer på lead-insurers – og de udbudte vilkår; altså en simpel laveste priskonkurrence.

Det kan være en prøvelse – selv med hjælp fra en erfaren udbudsjurist og tilsvarende forsikringsmægler – at tilrettelægge et godt og succesfuldt udbud med det ønskede gunstige kommercielle resultat, hvis der ikke foreligger den nødvendige indsigt i hinandens verdener. Dette skyldes navnlig, at begge fagområder bygger på principper og traditioner, som ikke nødvendigvis forekommer åbenbare for den anden part. Det anbefales, at der afsættes tilstrækkelig tid og ressourcer til at opnå den nødvendige fælles forståelse og indsigt, da et mislykket, forsinket eller annulleret udbud ofte har omfattende konsekvenser for den offentlige forsikringstager, da det f.eks. kan have betydning for, om og hvornår en opgave eller et byggeri kan igangsættes.