Ikke-udbud og Coronavirus

-hvordan og hvor længe kan vi bruge udbudslovens § 80, stk. 5?

Af Professor Michael Steinicke og advokat Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE

Coronapandemien har på mange måde haft en direkte indflydelse på den måde, offentlige kontrakter indgås og gennemføres på.

Der er over de seneste par måneder opstået en akut mangel på visse typer af produkter som en meget direkte konsekvens af den udbredte smitte: Indkøb af respiratorer og værnemidler har skullet foretages under stor hast for at kunne imødekomme behovet i sundhedssektoren.

De indirekte følger er også mærkbare i form af nedlukninger i den offentlige sektor og deraf følgende begrænsninger på efterspørgslen.

Såvel Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning af 12. marts og Kommissionens senere vejledning har haft fokus på anvendelsen af udbudslovens § 80, stk. 5, og udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, litra c.

Bestemmelserne giver mulighed for at undlade udbud, hvor tvingende grund gør det nødvendigt at gennemføre en tildeling af en offentlig kontrakt i hast. Da pandemien har bredt sig til alle områder af samfundslivet er spørgsmålet, hvilke grænser der er for anvendelse af § 80, stk. 5.

Udbudslovens § 80, stk. 5: Tvingende grunde
Muligheden for anvendelse af udbud med forhandling uden offentliggørelse i § 80, stk. 5, kan ske i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det muligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.

Rammerne for anvendelse af udbud med forhandling er en undtagelsesmulighed, og det understreges i lovbemærkningerne, at denne udelukkende må benyttes i helt særlige tilfælde:

”Tvingende grunde udgør ekstraordinære situationer, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives denne ordregiver, der gør det umuligt at gennemføre en almindelig procedure, selv med forkortede tidsfrister.”

Samtidig påpeges det, at

”vurdering af, om der er tale om strengt nødvendigt omfang, foretages en vurdering af arten og omfanget af den skade, som kan indtræde, og risikoen for, at den rent faktisk indtræder, hvis udbudsformen ikke anvendes. Betingelsen om, at ordregiveren ikke har kunnet forudse de pågældende tvingende grunde, skal forstås således, at ordregiveren ikke burde have kunnet forudse dette. De omstændigheder der påberåbes som tvingende grunde, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives ordregiveren.”

Desuden påpeges det i lovbemærkningerne, at den kontrakt, der indgås i medfør af reglen, begrænses til det nødvendige. Såfremt kontrakten kan opdeles, skal tildelingen kun omfatte de dele af kontrakten, som de tvingende grunde er knyttet til, mens de øvrige udbydes efter de almindelige procedurer.

Lovgiver havde forestillet sig, at bestemmelsen kunne anvendes i tilfælde, hvor naturkatastrofer kræver øjeblikkelig handling af hensyn til menneskers liv og sundhed. Bestemmelsen synes i det lys oplagt og er på mange måder den mest velegnede åbning til at håndtere offentlige indkøb på en hensigtsmæssig måde under ekstremt vanskelige omstændigheder.

Der er (som minimum) to forhold, som adskiller Coronakrisen sig fra bestemmelsens typiske anvendelsesområde. For det første er krisesituationen muligvis af en anden varighed end ”traditionelle kriser”. Det er fåtallet af kriser, der medfører en længerevarende undtagelsestilstand eller lukning, og hvis akutte karakter vedvarer i flere måneder (selv om dette dog godt kan være tilfældet i forbindelse med de nævnte naturkatastrofer). For det andet er det sjældent, at det berørte produktmarked påvirkes globalt og nærved samtidigt.

Eksempelvis har der været en verdensomspændende mangel på respiratorer, hvilket har påvirket mulighederne for at få fat i sådanne for langt de fleste offentlige enheder. Denne atypiske situation rejser en række tvivlsspørgsmål i forhold til bestemmelsens anvendelsesområde.

Hvornår haster det?
Det er en betingelse for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 80, stk. 5, at denne udelukkende kan anvendes i hastende tilfælde. Henset til bl.a. lovbemærkningerne og myndighedernes vejledninger er der nok ikke nogen tvivl om, at udbrud af coronavirus kan ses som en tvingende grund som omfattet af § 80, stk. 5.

Dermed vil der være adgang til at foretage indkøb af eksempelvis værnemidler, så snart dette behov viste sig ved krisens start. Der kan argumenteres for, at anvendelsen af udbudslovens § 80, stk. 5, udelukkende kan anvendes ved det første indkøb af eksempelvis værnemidler. Indkøbets hastende karakter kan være gået ud over kontraktens design, potentielt på en sådan måde, at kvantum ikke var afstemt i forhold til den reelle tidshorisont for behovet for værnemidler. Tilsvarende var det kvantitative behov typisk være usikkert på det tidlige stadie i pandemien.

Når den første ”krisekontrakt” er fyldestgjort, er det tvivlsomt, om et fornyet indkøb kan ske på samme undtagelsesgrundlag. Det vil være udelukket, hvis behovet kan tilskrives ordregiver. Viser første runde af indkøbet sig kun at dække behovet delvist, fordi det forventede forbrug ikke er forudset med tilstrækkelig præcision, er det tvivlsomt om § 80, stk. 5, kan anvendes til de supplerende indkøb (her kan andre undtagelsesbestemmelser måske i stedet komme i spil).

Samtidig vil tiden, der forløber fra første indkøb, også kunne anvendes til at klargøre det kommende indkøb, hvorfor dette burde gennemføres som et offentligt eller begrænset udbud, muligvis med forkortede frister. Dette vil i givet fald udfordre hastebetingelsen.

Et beslægtet spørgsmål er også, om smittebilledet har betydning for anvendelsen af art. 80, stk. 5. Der er ingen tvivl om, at da virusudbruddet udviklede sig til en pandemi, opstod et hastende behov for bl.a. værnemidler. Imidlertid har pandemien forskellige faser, og i skrivende stund er smittetal, antallet af indlæggelser (herunder intensivindlæggelser), samt antallet af dødsfald i bedste fald aftagende, og i værste fald stagnerende. Herudover er der nu er et bedre kendskab til virussen, og hvordan virussen håndteres på sygehuse og andre steder i sundhedssektoren, herunder de rutiner, der bestemmer behovet for værnemidler. Disse forhold peger i retning af, at den akutte situation, som nødvendiggjorde et hurtigt og målrettet indkøb af værnemidler ikke længere på samme måde er til stede, og at omstændighederne gør, at andre procedurer nu er tilstrækkelige til at opnå de fornødne anskaffelser.

Det må endvidere antages, at offentlige instanser i forbindelse med den eller de første runder af indkøb af eksempelvis værnemidler har struktureret indkøbsbehovet på en sådan måde, at der er indregnet en usikkerhedsmargin i indkøbet under behørig hensyntagen til den daværende usikkerhed om situationens alvor og behov i volumen. Da anvendelsen af § 80, stk. 5 efter lovbemærkningerne skal begrænses til det, der er nødvendigt, må en eventuel margin være beskeden.

Kan vi købe innovative eller endnu ikke udviklede produkter?
Pandemien har vist, at det private marked synes at være særdeles omstillingsparat med hensyn til at omlægge produktion til bl.a. håndsprit, ansigtsmasker og mundbind. Tilsvarende har der været eksempler på kortvarige udviklingsprojekter med henblik på hasteproduktion af nødtørftige respiratorer, mv.

Spørgsmålet er det nærliggende, om udbudslovens § 80, stk. 5, også kan anvendes til at indkøbe produkter, som er hastigt udviklet, eller som, når de købes, er under udvikling.

Det må for det første påpeges, at bestemmelsen i § 80, stk. 5, retter sig mod andre forhold end kompleksitet vedrørende produkter eller tilpasning af eksisterende produkter. Udgangspunktet for § 80, stk. 5, synes at være, at der tales om produkter, der allerede er på markedet, og som allerede kendes.

Der er redskaber inden for udbudsretten, hvorefter der kan sikres indkøb af innovative produkter, eller hvor der kan gives adgang til eksempelvis afgivelse af alternative tilbud. Udfordringen er blot, at anvendelsen af disse redskaber passer vanskeligt ind i adgangen til at anvende udbud med forhandling efter § 80. Hvis ordregiver vil gennemføre forhandlinger, der har et innovativt perspektiv eller formål, kan det tænkes, at dette vil forlænge indkøbsprocessen, og dermed vil betingelserne for anvendelse af denne undtagelse muligvis ikke længere være opfyldt. Dette må følge af C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, præmis 52, der foreskriver brug af offentligt udbud, begrænset udbud, eller udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse, hvis disse kan gennemføres inden for samme tidshorisont.

Det synes at være den sikreste tilgang til proceduren, at ordregiver blot vil acceptere forskellige typer af produkter, der kan anvendes til det beskrevne formål (dvs. at der ikke i forhandlingsprocessen indgår et innovatonselement). Dette vil være en mulig tilgang i forbindelse med indkøb af ansigtsmasker og mundbind. I forbindelse med indkøb af eksempelvis respiratorer kan det derimod tænkes, at der kan være krav til et samspil mellem en respirator og andre tekniske foranstaltninger, der anvendes i samme forbindelse. Hvis en sådan kompatibilitet skal afklares og afstemmes, vil det muligvis kunne pege i retning af, at indholdet i en sådan forhandlingsproces modvirker den uopsættelighed, som er en betingelse for anvendelse af § 80, stk. 5. Det må antages, at ordregiver i forbindelse med udbud med forhandling kan tillades at forhandle om produkter og forhold, som umiddelbart kan leveres. Forhandlingsadgangen synes imidlertid ikke tiltænkt de situationer, hvor ordregiver blot vil acceptere en aftale om en prototype, som først efterfølgende skal i produktion (en helt anden sag i den forbindelse er, at de offentlige myndigheder vel heller ikke kan vente måneder på leverancer af de nødvendige produkter).

Hvilke produkter kan købes via § 80, stk. 5?
Et sidste diskussionspunkt er, om der på baggrund af § 80, stk. 5, kan foretages andre indkøb end af produkter der umiddelbart er relateret til håndteringen af coronavirus og smittehåndteringen i samfundet.

Kan eksempelvis skolernes pludselige behov for rengøringsmidler og/eller –tjenester omfattes af § 80, stk. 5, selv om der ikke er tale om egentlig behandling af sygdommen?

Der er et krav om årsagsforbindelse mellem behovet og den ekstreme situation, der har forårsaget behovet. I dette eksempel skyldes behovet for rengøringsmidler, sæbe, mv. uomtvisteligt pandemien, og derved kan der argumenteres for årsagssammenhæng af en vis styrke.

Det kan endvidere overvejes, om den offentlige sektor i dette eksempel kan siges selv at være skyld i den pågældende situation. Her skal den offentlige sektor nok ikke ses som en sammenhængende enhed: Det er den centrale regering, der har besluttet hvornår og hvordan, der kan ske genåbning af skolerne.

Kommunerne reagerer således blot på den udstukne tidsplan med henblik på at blive klar til at kunne modtage elever og lærere på en sundhedsmæssigt sikker måde. Da der her i landet skete genåbning af skolerne for de mindre klasser, var scenariet således, at flere skoler i en lang række kommuner ikke åbnede på det tidspunkt, hvor regeringen tillod dette. Genåbningen skete mange steder først på et senere tidspunkt, hvor skolerne havde indrettet sig til at kunne modtage børn og lærere.

Der kan argumenteres for, at når skolerne og kommunerne ikke var forpligtet til at åbne på den angivne dato, men godt kunne vente til alting var indrettet på passende måde, så var der reelt ikke grundlag for at anvende proceduren i udbudslovens § 80, stk. 5, til indkøb af eksempelvis rengøringsmidler, m.v. Argumentet kunne være, at man her kunne have anvendt hasteproceduren ved et offentligt udbud med blot en mindre forsinkelse i forhold til ved anvendelsen af § 80, stk. 5.

Afsluttende
Via en blåstempling af anvendelse af udbudslovens § 80, stk. 5, (udbudsdirektiv 2014/24 art. 32, stk. 2, litra c), ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen henholdsvis Kommissionen er det den generelle opfattelse, at coronapandemien legitimerer anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i vidt omfang. Der er imidlertid gråzoner forbundet med den helt særlige – og foranderlige situation, vi står i. Disse gråzoner medfører, at ordregivere ikke i blind tillid kan læne sig op de to vurderinger, når man overvejer at anvende undtagelsesbestemmelsen i § 80, stk. 5.