Evaluering af varekurve er (stadig) vanskeligt

INDLÆG VEDRØRENDE KLAGENÆVNETS KENDELSE A-SPORT A/S MOD KØBENHAVNS KOMMUNE

At sammensætte en varekurv med henblik på tilbudsevaluering er (stadig) vanskeligt

Af advokat (L) Martin Holmgaard Thomsen, HjulmandKaptain

Kendelsen
Månedens kendelse er fra den 3. januar 2020. Kendelsen er dog først offentliggjort på klagenævnets hjemmeside i februar, så jeg har dristet mig til at tage den med som en af februar måneds relevante kendelser.

Kendelsen handler om et sortimentsudbud efter udbudsloven og om en rammeaftale om levering af idræts- og genoptræningsudstyr.

Der skulle kun findes én kontrakthaver, og tildelingskriteriet var Pris, hvor ordregiver ville anvende en varekurvsmodel i henhold til udbudslovens § 45, stk. 2. Prisen for varekurvens indhold skulle vægte 95 %.

Om evalueringsmodellen var det bl.a. beskrevet:
Evalueringen vil blive foretaget på baggrund af et fiktivt standardindkøb (en ”varekurv”).

  • ”Varekurven” er fastlagt inden offentliggørelsen af udbudsmaterialet og herefter låst og arkiveret på Ordregivers sagsstyringssystem.
  • Ordregiver vil i forbindelse med tilbudsevalueringen foretage et fiktivt standardindkøb ved at ”plukke” ca. 200 varer, der er sammenlignelige, fra tilbudsgivers fulde sortiment. (Min kursivering)
  • Det er en forudsætning for evalueringen, at der i varekurven kan findes mindst 150 sammenlignelige varer.

Den på forhånd sammensatte varekurv bestod øjensynligt at 198 produkter.

Det fremgår i øvrigt af kendelsens sagsfremstilling, at ordregiver ikke havde specificerede varelinjer i tilbudslisten, men tilbudsgiverne skulle, inden for i alt 110 produktkategorier, tilbyde deres fulde sortiment inden for hver produktkategori og som minimum kunne tilbyde 100 produktkategorier.

Ordregivers varekurv endte med at bestå af 151 produkter som ordregiver havde vurderet, var sammenlignelige produkter fra i alt 78 produktkategorier. Prisen pr. produkt blev herefter ganget med mængder fra ordregivers historiske indkøb for at finde frem til en evalueringsteknisk pris.

De historiske indkøb fremgik af et særskilt bilag til udbudsmaterialet (kaldet bilag C), der i øvrigt indeholdt produktnavnene på en række produkter, og som var udtryk for den kvalitet, ordregiver var interesseret i at købe. Udbudsmaterialet indeholdt ikke i øvrigt (ud over det nævnte bilag) en beskrivelse af de produktgrupper eller varer, udbuddet omfattede.

De centrale punkter i klagers indsigelser gik på følgende:

  • Ordregiver har tilsidesat udbudslovens § 2 og § 45, idet ordregivers evalueringsmetode er uigennemsigtig og ikke repræsentativ, og
  • Ordregiver har handlet i strid med udbudslovens § 42 ved at have angivet specifikke varemærker i bilag C og anvendt det som et udtryk for den kvalitet, ordregiver ønsker sig.

Og det får klager medhold i.

Kommentarer
Klagenævnet benytter lejligheden til at gengive såvel bestemmelserne i udbudslovens § 42, § 45 og § 160. Derudover indeholder kendelsen en gengivelse af dele af lovforarbejderne til § 45 og § 160. Allerede af den grund, er kendelsen værd at se nærmere på.

Hvordan kan en lovlig evaluering af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter gennemføres?

Tilsidesættelsen af udbudslovens § 45:
Månedens kendelse tydeliggør en af de udfordringer, som udbudslovens § 160 giver ordregiver i forbindelse med afviklingen af visse typer af sortimentsudbud.

Klagenævnet henviser i sine indledende bemærkninger til kendelsen af den 15. februar 2019 KONE A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S.

Særligt henviser klagenævnet i sine præmisser til, at en lovlig evaluering af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter kan gennemføres ved at ”inddrage et skønnet indkøbsbehov eller indkøbsvolumen eller ved at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af den 15. februar 2019, KONE A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S..”

I ”KONE kendelsen” anviste klagenævnet ordregiver til, at ordregiver kunne finde hjælp i netop udbudslovens § 45, stk. 1 og 2 med henblik på at gennemføre et lovligt udbud af produkter/reservedele, som ordregiver ikke så sig i stand til at beskrive udtømmende i en herefter uendelig lang tilbudsliste.

Udbudslovens § 45 giver ordregiver mulighed for at kravspecificere de produkter, der skal være omfattet af udbuddet/den kommende kontrakt, i produktkategorier. Fordelen ved dette er, at ordregiver kan undlade at kravspecificere samtlige enkeltstående produkter, hvor det fx vil være en meget ressourcetung opgave.

I denne måneds kendelse havde ordregiver angivet en række produktkategorier og overladt det til tilbudsgiverne at tilbyde (alle) de produkter, de kunne, inden for hver produktkategori.

I forbindelse med selve evalueringen kan ordregiver gennemføre tilbudsevalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter. Dette skal dog ske under behørig hensyntagen til udbudslovens § 160 – pligten til at fastlægge og beskrive alle dele af evalueringsmodellen og på en måde, hvor det ikke er overladt til ordregivers skøn, hvordan de indkomne tilbud påvirker parametrene i evalueringsmodellen.

Sortimentsudbud fik et særligt fokus i forbindelse med ændringen af udbudslovens § 160, og forarbejderne endte med en formulering i retning af, at godt nok vil udbudslovens § 160 ikke føre til, at ordregiver skal angive i udbudsmaterialet præcist, hvilke produkter, ordregiver vil sammensætte varekurven af, men ordregiver skal til gengæld ”entydigt og klart” beskrive, hvilken fremgangsmåde der vil blive anvendt til at udvælge varerne i varekurven. Dette således ”at den endelige sammensætning af varekurven blot vil være en direkte konsekvens af beskrivelsen uden mulighed for efterfølgende ændringer af denne fremgangsmåde.”

Og så begynder det at blive komplekst. For hvordan sikrer man en entydig og klar beskrivelse, der samtidig sikrer, at evalueringen gennemføres på baggrund af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter og i en situation, hvor ordregiver har valgt at gennemføre udbuddet på baggrund af produktkategorier uden at arbejde med en tilbudsliste komplet med alle de produkter, som tilbudsgiver skal tilbyde?

I månedens kendelse fandt klagenævnet i alt fald ikke ordregivers beskrivelser tilstrækkelige, og udtrykker det bl.a. således: ”Det var i den forbindelse ikke beskrevet i udbudsmaterialet, hvordan kommunen, om muligt, ville sikre at udvælgelsen af produktgrupper og varer kom til at finde sted på en saglig måde, der tog højde for den vilkårlighed der lå i, at det ikke på forhånd var kendt, hvilke varer tilbudsgiverne hver især ville tilbyde henholdsvis undlade at tilbyde med den konsekvens, at en vare eller eventuelt produktgruppe udgik af evalueringen, fordi en vare ikke var blevet tilbudt af en af tilbudsgiverne, eller fordi tilbudte varer ikke blev vurderet sammenlignelige.” (Min kursivering).

Man kan vel også spørge, om det harmonerer med forarbejderne til § 160, at varekurvens sammensætning, ud over at afhænge af de indkomne tilbud, afhang af ordregivers faglige vurdering af, hvad der var sammenlignelige produkter?

Vær varsom med ”inspirationslister” og uklare kravsspecifikationer

Tilsidesættelsen af udbudslovens § 42:
Ordregiver havde desuden som en del af udbudsmaterialet vedlagt en liste over historiske indkøb af produkter omfattet af også dette udbud. Listen indeholdt såvel mængder som produktnavne på de historiske indkøb. Af udbudsmaterialet fremgik det, at ”Listen indeholder produktnavn og mængde på de tidligere køb og er alene et udtryk for den kvalitet ordregiver er interesseret i at købe og ikke et udtryk for, at det er de pågældende produkter og/eller producenter, ordregiver ønsker at købe.”

Over for sådanne formuleringer skal ordregiver udvise stor varsomhed for ikke at komme i konflikt med forbuddet mod angivelsen af varemærker mv. i udbudslovens § 42.

Se således også Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 11. oktober 2019 Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden, hvor ordregiver havde vedlagt en ”inspirationsliste” til udbudsmateriet og som udtryk for ordregivers ønsker til design.[1]

Dette gælder også selvom tildelingskriteriet måtte være Pris, og ordregiver derfor ikke skal foretage en kvalitativ evaluering af de tilbudte produkter.

Ud over at undgå konkurrencefordrejning er et væsentligt hensyn bag forbuddet i § 42, at det med angivelsen af fx specifikke varemærker bliver uklart, hvilke krav ordregiver egentlig stiller til den tilbudte ydelse. Det er også grunden til, at § 42, stk. 2 indeholder formuleringen ”når en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke er mulig i henhold til § 41, stk. 1.”

Hvor man får indtrykket af, at Klagenævnet for Udbud i ”Kinnarps kendelsen” slår ned på, at ordregiver, med sin inspirationsliste indeholdende produktnavne, kombineret i øvrigt med en lang række mindstekrav, har indsnævret konkurrencen usagligt, så er det formålet med at undgå uklare kravsspecifikationer, der ”bærer” overtrædelsen af § 42 i denne måneds kendelse.

 

 

 

 

 

 

[1] Ordregivers anbringende vedr. påstand 1 gengivet på kendelsens side 35