Om in-House aftaler

Kan man hjemtage, hvis man allerede har en kontrakt med en privat leverandør?

Af advokat, partner Helle Lorentsen Bøgeskov og BA.merc.jur. Haroun Mani

”In house-aftaler” – eller ”ordregiverinterne aftaler” som de kaldes i udbudsloven – er nu eksplicit reguleret i udbudsloven. Betingelserne er ikke nye, men er en nedskrivning af EU-Domstolens praksis på samme måde som reglerne om ændring af kontrakter.

Ordregivers vurdering af, om et konkret indkøb kan ske uden udbud som en in house-aftale efter udbudsdirektivets bedømmes efter artikel 12 og udbudslovens §§ 12-14. Og selvfølgelig med inddragelse af retspraksis.

Der er en relativt righoldig praksis om, hvornår en kontrakt er undtaget udbud pga. in house-reglerne. Det er dog relativt ureguleret, hvad konsekvenserne er, når ordregiver anvender reglerne om ordregiverinterne aftaler i situationer, hvor også private aktører er aktive i markedet. Har ordregiver også i denne situation ”frit spil” til at vælge in house-aftalen til fordel for kontrakten med den private leverandør, så længe reglerne om in house er opfyldt?

Dette spørgsmål synes at være omdrejningspunktet for en ny type sager, der må forudses – også i Danmark – efter at EU-Domstolen har taget stilling til problemstillingen i en dom fra 3. oktober 2019 om hjemtagelse af opgaver.

Tvisten for EU-Domstolen – sag C-285/18, Irgita

Sagen blev indbragt for EU-Domstolen af den øverste domstol i Litauen og udsprang af, at Kaunas by havde indgået kontrakt om vedligeholdelse og forvaltning af naturområder i byen med den private virksomhed Irgita. Der var i kontrakten fastsat den maksimale mængde af tjenester, som kunne købes hos Irgita, men ordregiver var ikke forpligtet til at købe ind under kontrakten. Kontrakten havde en varighed på tre år og var indgået efter afholdelse af udbud.

Ordregiver valgte to år ”inde i” kontraktperioden at indgå en kontrakt om levering af tilsvarende tjenesteydelser med Kauno svara (”Ks”). Ks var en juridisk person, kontrolleret og helejet af ordregiver. I 2015 kom hele 90,07% af Ks’ omsætning fra aktiviteter for ordregiver. Kontrakten med Ks havde en varighed på fem år og blev indgået som en in house-aftale, dvs. uden afholdelse af udbud.

Ordregivers mulighed for at indgå in house-aftaler var begrænset af en bestemmelse i den litauiske lovgivning om, at in house-aftaler kun måtte indgås, hvis ydelsernes kontinuitet, gode kvalitet og tilgængelighed ikke kunne sikres, hvis ydelserne blev indkøbt via offentlige udbudsprocedurer.

På den baggrund anlagde Irgita en sag mod ordregiver og påstod beslutningen om at indgå en in-house-aftale med Ks annulleret. Sagen blev derefter indbragt som et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen. 

EU-Domstolen: Indkøb via in house-reglerne må ikke føre til konkurrenceforvridning

EU-Domstolen udtalte, at udbudsdirektivets artikel 12 kun vedrører anvendelsesområdet for direktivet ”og ikke [kan, vores tilføjelse] forstås således, at den fastsætter betingelserne for, hvordan en offentlig kontrakt kan tildeles som led i en in house-aftale.

…den omstændighed, at en in house-aftale som omhandlet i artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/24 ikke henhører under dette direktivs anvendelsesområde, [kan, vores tilføjelse] ikke fritage medlemsstaterne, og heller ikke de ordregivende myndigheder, for at overholde bl.a. ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og princippet om gennemsigtighed”.

Domstolen lagde derefter vægt på, at det står i præamblen til udbudsdirektivet (betragtning 31), at ”Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter”.

Domstolen udtalte afslutningsvist, at ”I det foreliggende tilfælde påhviler det særlig den forelæggende ret at vurdere, om den ordregivende myndighed ved at indgå den i hovedsagen omhandlede in house-aftale, hvis genstand delvis falder sammen med genstanden for en kontrakt, der gennemføres af Irgita som tilslagsmodtager, har tilsidesat sine kontraktlige forpligtelser som følge af denne kontrakt og princippet om gennemsigtighed, hvis det viser sig, at denne myndighed ikke har foretaget en tilstrækkeligt klar definition af sine behov, bl.a. ved ikke at sikre tilslagsmodtageren leveringen af en mindstemængde af tjenesteydelserne, eller om denne in house-aftale udgør en væsentlig ændring af den generelle opbygning af den kontrakt [vores understregninger], der er indgået med Irgita.

EU-Domstolens afgørelse er kringlet (det er ikke noget nyt). Essensen i afgørelsen er efter vores mening, at en in house‐aftale ikke i sig selv er i overensstemmelse med EU‐retten ”bare” fordi, den opfylder betingelserne i direktivets artikel 12, stk. 1. De generelle principper skal stadig iagttages, herunder i forhold til den ordregivende myndigheds øvrige aftaler.

Herudover skal man holde sig for øje at overtrædelse af de generelle principper om ligebehandling m.v. også kan udgøre en privatretlig misligholdelse af kontrakten med den private kontraktspart, her Irgita.

Ordregiver: Overvej dine kontraktlige forpligtelser og risikoen for konkurrenceforvridning inden, I evt. hjemtager opgaven

Domstolens udtalelse om, at en in house‐aftale ikke i sig selv er i overensstemmelse med EU‐retten ”bare” fordi, den opfylder betingelserne i direktivets artikel 12, stk. 1 er i og for sig ikke overraskende. Det er bare altid lidt spændende at blive mindet om det. Udtalelsen er dog vigtig fordi, EU-Domstolen kæder den sammen med en konstatering af, at indgåelse af en in house-aftale ikke må føre til konkurrenceforvridning i forhold til private økonomiske aktører, som allerede har en aftale med ordregiver. Hvad betyder det for situationer, hvor myndigheden også har kontrakter eller adgang til kontrakter, f.eks. gennem SKI, med private aktører?

Det er også interessant, at Domstolen fastslår, at overtrædelse af de generelle principper om ligebehandling m.v. kan udgøre misligholdelse af kontrakten med den private leverandør. Strengt taget må det være et nationalt spørgsmål, men der er nogle generelle EU-retlige overvejelser, herunder om ordregiver er forpligtet til at beskrive sine indkøbsbehov mere præcist end, tilfældet typisk er. Det virker som om, Domstolen her – meget sympatisk – lægger vægt på at beskytte den private leverandørs berettigede forventninger om omsætning på aftalen og dermed forventningen om, at ordregiver ikke opstår som en potentiel konkurrent i kontraktperioden.

Dommen må forstås således, at indgåelse af en aftale om levering af tilsvarende ydelser via in house-reglen også vil kunne udgøre en grundlæggende ændring af kontrakten med den private leverandør – dvs. få udbudsretlig betydning. Det afhænger selvfølgelig af en konkret vurdering, om det er tilfældet, men dommen viser, at det kan være tilfældet, selvom ordregiver ikke har sikret den private kontraktspart et vist mindstesalg. Tanken er vel her, at selve indgåelsen af in house-aftalen markant ændrer forudsætningerne for den private leverandør.

På baggrund af dommen bør ordregiver se in house-aftaler i forhold til risikoen for konkurrenceforvridning og overveje, om man i grunden frit kan løse en opgave in house, særligt hvis man allerede har en kontrakt, der dækker den samme ydelse.

Dommen har stor betydning for de områder, hvor der traditionelt er konkurrence mellem ordregivers egne enheder og private aktører, f.eks. indenfor velfærds- og servicesektoren, hvor der er mange private leverandører. Her indebærer dommen, at kommunerne altid skal overveje, om de reelt er fritstillet til at vælge mellem in og ex house-kontrakter. Særligt inden for hjemmeplejen er overvejelsen nærliggende, da kontrakterne mellem kommunen og den private hjemmeplejeleverandør typisk ikke indeholder nogen købsforpligtelse for ordregiver, da det er den visiterede borgers valg, hvem man vil modtage hjemmepleje fra.

Dommen indebærer også, at kommunerne vil være forpligtet til at overveje, på hvilke vilkår de hjemtager en ydelse, når der allerede er en eller flere private leverandører. Det er spændende og relevante spørgsmål i lyset af de aktuelle drøftelser for- og imod hjemtagning af ydelser, men er også spørgsmål som dommen – der jo er en præjudiciel forelæggelse – selvfølgelig ikke kan besvare ”til bunds”. Sikkert er det dog for os at se, at dommen sætter fokus på, at hjemtagning af opgaver ikke må være konkurrenceforvridende i medfør af udbudsretten og derudover kan udgøre et kontraktbrud.

På samme måde bør man som ordregiver også overveje om, dommen også har generel betydning ved frivillige aftaler, f.eks. hvis der laves flere aftaler, der dækker det samme forretningsområde. Det vil meget vel kunne være tilfældet.