Vejstribesagen udbudsretligt set

Af professor Michael Steinicke og Partner og advokat (L) Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE Advokatfirma.

Højesteret har med dom af 27. november i den såkaldte vejstribesag sat punktum i føljetonen om tilbudskonsortiers overensstemmelse med konkurrencereglerne.

Resultatet blev, at to konkurrerende virksomheder ikke kunne indgå i et tilbudskonsortium med henblik på at afgive fælles tilbud i forbindelse med et udbud. Samarbejdet var i strid med de (enslydende) forbud i konkurrencelovens § 6 og EUF-traktatens art. 101. Afgørende var, at de to konkurrenter blev vurderet at have kapaciteten til hver for sig at kunne have afgivet tilbud i konkurrencen. Det umuliggør et samarbejde efter konkurrencereglerne.

Konklusionen må efterfølgende være, at der er meget begrænsede muligheder for at to konkurrerende virksomheder kan samarbejde om at deltage i udbud. Sagen vedrørte udelukkende konkurrencereglerne, men sagen udspillede sig i en udbudskontekst. Det fremgår af dommen, at udbudsmaterialets beskrivelse af konkurrencen i udbuddet havde betydning for den konkurrenceretlige vurdering.

Det åbenbarer, at flere af udbudslovens bestemmelser kan have betydning ved håndtering af konkurrenceretlige spørgsmål.

Både ordregivere og tilbudsgivere bør kende de rammer, som udbudsretten stiller for samarbejde mellem virksomheder: Der er særligt tre temaer, som parterne i en udbudsproces kan inddrage i overvejelserne om, hvordan man som ordregiver skal reagere, hvis der kommer tilbudssamarbejde.

Håndtering af usikkerheden
Der findes ofte hos såvel ordregiver som tilbudsgivere en betydelig usikkerhed med hensyn til, hvorvidt der foreligger et samarbejde i strid med konkurrencereglerne og i givet fald, hvordan situationen skal håndteres. Usikkerheden fører undertiden til, at begge parter vælger at se bort fra potentielle overtrædelser af konkurrencereglerne.

Hvor usikkerheden er forståelig er spørgsmålet dog, om det ikke ville være en bedre løsning for parterne, hvis man i stedet forsøgte at tilrettelægge sig på en sådan måde, at de konkurrenceretlige problemer kunne undgås eller minimeres.

For begge parter er det vigtigt at indse, at overtrædelser af konkurrencelovens § 6/EUF-traktatens art. 101 kan have endog meget alvorlige følger. For virksomhederne kan deltagelse i ulovlige konsortier resultere i betydelige bøder, og for de ansvarlige personer kan deltagelse i værste tilfælde resultere i frihedsberøvelse.

For ordregiver kan resultatet blive, at den aftale, der (efter udbud) indgås med et tilbudskonsortium, ikke kan opretholdes, idet konkurrencebegrænsende aftaler efter konkurrenceloven er ugyldige.

Udbudsreglerne har som overordnet formål at sikre det indre marked og de fri bevægeligheder. Dette betyder, at ordregiver ikke kan forbyde sammenslutninger er af deltagere, herunder konsortier. Men der findes alternativer:

Konsortier eller andre samarbejdsformer
For virksomheder der ønsker at deltage i et udbud, men som er lidt uklare på, om det konsortiesamarbejde som planlægges, er lovligt, kan der overvejes andre samarbejdsformer. Udbudsreglerne giver adgang til forskellige samarbejdsformer, og alternativerne til konsortier er enten

  • en underleverandør-konstellation (reguleret af udbudslovens § 177) eller
  • anvendelse af tredjemandskompetencer (udbudslovens § 144).

I begge tilfælde er der tale om, at én virksomhed deltager i udbuddet som tilbudsgiver, og andre virksomheder byder ind med kompetencer eller underleverancer i forbindelse med opgaveudførelsen.

Der er således tydelige forskelle på strukturen i samarbejdet mellem virksomhederne i de tre typesituationer, og dermed kan forhold som risiko, opgavevaretagelse, ansvar i forhold til hovedaftalen/gennemførelsen af kontrakten, mv. være forskellige.

På den ene side kan sådanne samarbejder potentielt indtage en anden stilling inden for konkurrenceretten, idet strukturen er forskellig. Samtidig kan det blotte forhold, at disse samarbejder ikke påkalder sig helt så klar opmærksomhed i forbindelse med udbuddet nok også have en betydning for, hvor fremtrædende de konkurrencemæssige problemstillinger bliver. Eller sagt med andre ord: Der er muligvis en større sandsynlighed for, at en underleverandøraftale ”går under radaren” end en konsortieaftale, idet sidstnævntes konkurrenceforhold fremgår tydeligt ved afgivelse af tilbuddet.

På den anden side må det ikke glemmes, at hvis der i underleverandøraftaler og aftaler om anvendelse af tredjemandskompetencer er et konkurrenceforhold mellem deltagerne, så vil dette potentielt påkalde sig konkurrenceretlig interesse. Det kan således ikke udelukkes, at konkurrencelovens § 6 kan finde anvendelse i sådanne situationer, men retsstillingen for sådanne samarbejder i forbindelse med udbud ses ikke at være så tydelig som for konsortier.

Delkontrakter
I vejstribesagen var udbuddet designet således, at der var mulighed for at afgive tilbud på delkontrakter, og dette forhold havde en central betydning for resultatet.

Det afgørende var, at det ikke var nødvendigt for de konkurrerende virksomheder at gå sammen for at kunne deltage i udbuddet, det såkaldte nødvendighedskriterium.

Igennem de forskellige instanser, hvor sagen har været behandlet, har der været forskel på, hvad det ville sige at man kunne afgive tilbud i udbuddet. Ifølge konkurrencemyndighederne og nu Højesteret er det afgørende, om virksomhederne kunne afgive tilbud på én delkontrakt. Modsat mente Sø- og Handelsretten, at det afgørende var, om man kunne afgive tilbud på hele kontrakten.

Hvis en kontrakt herefter opdeles i delkontrakter, skal ordregiver være opmærksom på, at dette potentielt betyder, at risikoen for ulovlige sammenslutninger forøges i takt med opdelingen i delkontrakter.

Med udbudsloven er der for første gang kommet udtrykkelige bestemmelser om delkontrakter og anvendelsen af disse, se udbudslovens § 49. Efter denne bestemmelse skal ordregiver så vidt muligt foretage en opdeling af kontrakter i delkontrakter. Opdeling kan undlades, hvis der er legitime årsager herfor (det såkaldte ”opdel eller forklar-princip”). Lovbemærkningerne til § 49, stk. 2, indeholder flere eksempler på legitime årsager. Der henvises udtrykkeligt til varetagelse af økonomiske eller markedsmæssige hensyn. Det omfatter blandt andet situationer, hvor ordregiver ikke mener, at der ikke vil være tilstrækkelig konkurrence, hvis en kontrakt opdeles. Samtidig kan ordregiver også henvise til, at der kan opnås økonomiske fordele, bl.a. stordriftsfordele, hvis kontrakten ikke opdeles. Ordregiver har et vidt skøn i forhold til at vurdere, om en opdeling er hensigtsmæssigt. I lovbemærkningerne understreges det, at ordregivers vide skøn ikke kan tilsidesættes, medmindre der er handlet i strid med § 2 (principperne). Hvis ordregiver mener, at en samlet kontrakt vil sikre, at der opstår den bedste konkurrencesituation (bl.a. fordi mulighederne for at etablere konsortieaftaler er bedre), vil dette være en legitim begrundelse.

Hvis en kontrakt opdeles i delkontrakter, skal ordregiver være opmærksom på, at der efter omstændighederne kan være behov for særlige rammer for, hvordan de enkelte delkontrakter skal tildeles.

Ordregiver skal efter udbudslovens § 49, stk. 3, angive, hvor mange delkontrakter der kan afgives tilbud på, og hvor mange delkontrakter den enkelte tilbudsgiver kan tildeles. I de tilfælde, hvor der kan bydes på flere delkontrakter, end der kan tildeles en enkelt tilbudsgiver, er ordregiver forpligtet til at angive de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, der fordeler tildelingen af delkontrakterne. Hvis eksempelvis en tilbudsgiver afgiver bud på fire delkontrakter, og ligger til at vinde samtlige fire delkontrakter, men der efter udbudsbetingelserne kun er mulighed for at én tilbudsgiver kan tildeles tre delkontrakter, skal der således være en beskrivelse af, hvilke af delkontrakterne den pågældende tilbudsgiver skal vinde. Disse objektive og ikke-diskriminerende kriterier kan gøre tildelingen mere kompliceret og ugennemsigtig. Derudover kan disse kriterier gøre det endog særdeles vanskeligt at vurdere, om en tilbudsgiver har kapacitet til at afgive tilbud på én delkontrakt eller to eller flere.

Omkring disse rammer skrives i lovbemærkningerne: ”Endvidere er det muligt for ordregiveren at kombinere flere eller alle delkontrakter, således der er en sammenhæng mellem visse eller alle delkontrakter. Eksempelvis kan det betinges, at såfremt den vindende tilbudsgiver vinder en specifik delkontrakt, skal denne også tildeles en anden specifik delkontrakt. Reglerne eller fordelingsnøglen skal oplyse eventuelle kombinationer og sammenhænge mellem delkontrakterne.”

Et eksempel kan belyse kompleksiteten i forhold til nødvendigheden af at afgive et eller flere bud:

Såfremt ordregiver har fastslået, at den tilbudsgiver, der har vundet delkontrakt A, ligeledes skal tildeles delkontrakt B, hvis denne har afgivet bud på denne, er der utvivlsomt tale om en stærk binding i forhold til en tilbudsgivers vinderchancer. Hvis udbuddet udelukkende omfatter de to delkontrakter (A og B), kan man diskutere, om det synes at være en nødvendighed at byde på begge for at have en realistisk chance for at få bare én delkontrakt.

Højesteret udtaler i vejstribesagen, at det er uden betydning at forskellige forhold tilskyndede afgivelse af samlet bud. Der skal mere end tilskyndelser til, førend det ses som nødvendigt at skulle byde på den samlede kontrakt. Spørgsmålet er, om et scenarium som beskrevet ovenfor med bindingerne mellem to delkontrakter vil medføre, at det anses som en nødvendighed at afgive bud på begge delkontrakter for at få blot den ene tildelt.

Det kan under alle omstændigheder konkluderes, at rammen omkring eventuelle delkontrakter har betydning for dels, hvornår der kan afgives konsortietilbud i en udbudskonkurrence, dels for gennemsigtighed omkring delkontrakter og disses bindinger ved vurderingen af, om der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne. Generelt vil en simpel opbygning omkring eventuelle delkontrakter gøre det lettere at identificere potentielle konkurrenceretsovertrædelser.

Udelukkelse af virksomheder ved mistanke om konkurrencebegrænsning
Ordregiver har ved mistanke om at et deltagende tilbudskonsortium er konkurrencebegrænsende mulighed for at udelukkende det pågældende konsortium fra udbuddet med henvisning til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Denne bestemmelse indebærer, at hvor ordregiver finder, at der er tilstrækkelig plausible indikationer af, at der foreligger en konkurrenceovertrædelse. Baggrunden for den meget lempelige bevisbyrde for ordregiver er, at bestemmelsen i første omgang var rettet mod overtrædelser i form af karteller, som er hemmelige aftaler om ulovlig tilbudskoordinering og som sjældent vil kunne identificeres tydeligt. Bestemmelsen er dog ikke begrænset til karteller, men dækker efter ordlyden også andre aftaler om konkurrencebegrænsninger.

Ordregiver skal som nævnt kunne vise, at der foreligger tilstrækkelig plausible indikationer, og øvelsen vil være at kunne vise, at deltagerne i konsortiet er konkurrenter og at de formentlig vil kunne deltage i udbuddet hver for sig. Anvendelsen af denne udelukkelsesgrund kræver naturligvis, at ordregiver ved udbuddets opstart har gjort det klart, at muligheden vil blive anvendt, hvis relevant.

Afsluttende
Udbudsloven tilbyder som anført ovenfor en række instrumenter til regulering af samarbejdsformer, anvendelse af delkontrakter samt rammer for udelukkelse af virksomheder, der bryder konkurrencereglerne.

Alligevel vil selv den mest forberedte ordregiver eller tilbudsgiver vanskeligt kunne organisere sig ud af den usikkerhed, der opstår med hensyn til at fastslå, hvorvidt et (konsortie-) samarbejde mellem to eller flere konkurrerende virksomheder skal ses som en konkurrencebegrænsende aftale.

Øvelsen består (med vejstribe-sagen) in mente at være opmærksom på risiciene og ved tilrettelæggelsen af udbud og tilbud udnytte de risikoreducerende foranstaltninger, som udbudsloven trods alt indeholder.