Rammerne for kravspecifikationen

Af advokat Laura Stadum og advokat (L) Martin Holmgaard Thomsen, HjulmandKaptain

Kendelsen:
Månedens kendelse er omfattende læsning, og derfor indgår kun udvalgte dele af sagens faktum i dette indlæg.

Tilbage i juni 2019 iværksatte ordregiver tre miniudbud. Alle tre miniudbud blev gennemført med udgangspunkt i et dynamisk indkøbssystem for henholdsvis lamper og møbler. Vi kalder dem:

  • miniudbud 1 – lamper
  • miniudbud 2 og 3 – møbler (fx arbejdsborde med og uden ben).

Miniudbudsmaterialet blev offentliggjort den 3. juni 2019. I henhold til tidsplanen for udbuddene skulle der afleveres tilbud den 17. juni 2019 (minimumsfristen er 10 kalenderdage for miniudbud i et dynamisk indkøbssystem), mens tilbudsgiverne også skulle levere/opstille vareprøver. Vareprøverne skulle være leveret den 19. juni 2019.

Det er ikke første gang, de tre miniudbud bliver forsøgt gennemført. Faktisk er de miniudbud, som sagen drejer sig om (i hvert fald for møblernes vedkommende), offentliggjort for femte gang.

Som titlen på dette indlæg indikerer, kommer sagen til at dreje sig om særligt de krav, ordregiver stiller til leverancerne i miniudbuddene.

Lettere sammentrængt var det kendetegnende for kravene i de tre miniudbud, at der var indeholdt en række mindstekrav til varernes mål/størrelse og udformning. Derudover indeholdt udbudsmaterialerne en række øvrige – men detaljerede – krav. Disse krav kunne være til lyskilde, placering af tænd/sluk afbryder, dimensioner, farver – herunder på hjul og overflader, suppleret af et mere funktionsbaseret krav om fx en pendel med en blød organisk form, et fleksibelt opbevaringssystem eller enkle og robuste skriveborde.

Særligt for miniudbud 1 var der vedlagt en ”inspirationsliste” med angivelse af mærke (Flos) og design. Altså en fuldstændig identificering af en lampe, der, inden for de udbudte kategorier af lamper, ville imødekomme ordregivers krav.

Tilbudsgiverne ville bl.a. blive evalueret på opfyldelsen af de funktionsbaserede krav.

På miniudbud 1 indkommer der kun ét tilbud, og de tilbudte lamper er de Flos lamper, der er angivet i udbudsmaterialets ”inspirationsliste”.

På miniudbud 2 og 3 indkommer der kun to tilbud. Af ordrebekræftelser fremlagt under klagesagen fremgår det, at der når at blive leveret ganske mange møbler inden klagenævnets kendelse – alle er det Montana møbler. Desuden fik de to tilbud helt den samme kvalitative evaluering, for de havde begge tilbudt de samme møbler.

De centrale punkter i klagers indsigelser går på følgende:

  • For miniudbud 1 har ordregiver dels udarbejdet en usaglig kravsspecifikation (udbudslovens § 40, stk. 4), dels udarbejdet en kravsspecifikation i strid med forbuddet mod at angive varemærker mm. (udbudslovens § 42). Dette var desuden i strid principperne om ligebehandling og proportionalitet.
  • For minudbud 2 og 3 har ordregiver udarbejdet en usaglig kravsspecifikation (udbudslovens § 40, stk. 4). Dette var desuden i strid med principperne om ligebehandling og proportionalitet.
  • Fristen for at levere og opstille vareprøver var ikke ”passende” (udbudslovens § 93) og i øvrigt konkurrenceforvridende set i forhold til den vindende leverandør.

Og det får klager medhold i.

Kommentarer
Kendelsen handler om et fænomen, der næppe er voldsomt sjældent forekommende i praksis. Ordregiver vurderer at en specifik løsning eller vare løser behovet bedst. Men givet at det ikke er lovligt efter udbudslovens bestemmelser at angive et bestemt varemærke, ender ordregiver med en kravsspecifikation, der går ganske nært denne løsning eller vare.

Den udbudsjuridiske bagstopper er så, at et udbud ikke må udformes med det formål at begrænse konkurrencen kunstigt (udbudslovens § 2, stk. 2 og § 40, stk. 4).

Det er til gengæld ikke så ofte, at Klagenævnet for Udbud kommer frem til, at en ordregivers krav har været usaglige. Det skyldes det klare udgangspunkt om, at klager skal kunne bevise netop dette. Og det kan være vanskeligt.

Dertil kommer, at det er, og skal være, ordregiver, der vurderer, hvilke saglige og proportionelle krav man agter at stille til leverancen. Der påhviler som bekendt ikke en forpligtelse for ordregiver til at sikre en så bred konkurrence som mulig. Ordregiver skal fx ikke lade sig ”nøjes” med en ældre teknologi, selvom kun et fåtal leverandører på markedet kan levere den nyeste teknologi.

Netop på grund af den vanskelige bevismæssige situation har der i Klagenævnet udviklet sig en praksis, som det er meget relevant at være opmærksom på som ordregiver.

Den praksis blev bragt i spil i denne sag.

Igen – lidt sammentrængt: med udgangspunkt i de detaljerede krav i udbudsmaterialet, brugen af en ”inspirationsliste” med nærmere specificerede varemærker, manglende (gode) funktionelle og saglige grunde til de stillede krav samt det faktum, at der var fastsat en kort frist for levering af vareprøver, og at klagers indsigelser viste sig at holde stik (der blev tilbudt og leveret præcis de varer, som klager mente, der var usagligt specificeret hen imod), vender Klagenævnet bevisbyrden for kravenes saglighed. Det betyder, at der nu er ordregiver, der skal bevise, at kravene ikke var usaglige. Og den bevisbyrde kan ordregiver ikke løfte, når først Klagenævnet er kommet så vidt.

Kendelsen er dermed helt i tråd med Klagenævnets praksis som fx Virklund Sport mod Vejle Kommune fra 2011. I den sag vendte Klagenævnet bevisbyrden på samme måde, under henvisning til de konkrete omstændigheder i sagen. I denne sag havde ordregiver aflyst en licitation efter at have modtaget og gennemgået de afgivne tilbud. Under genudbuddet var den oprindelige kravsspecifikation ændret fra funktionsbaserede krav til detaljerede tekniske krav, der pegede i retning af den ene af de oprindelige tilbudsgiveres gulve.

Kinnarps kendelsen er i øvrigt en reminder om, at med udbudslovens formulering af § 42, så er der i praksis kun en meget snæver mulighed for at angive varemærker mv.

Her hjælper det som udgangspunkt ikke noget at henvise til argumenter om, at der ”kun” er tale om, at varemærkerne er angivet i en inspirationsliste. Det vil i øvrigt heller ikke hjælpe at henvise til, at det pågældende varemærke/produkt er tilgængeligt for enhver økonomisk aktør, og at angivelsen af varemærket derfor ikke har medvirket til at begrænse konkurrencen i strid med udbudslovens § 40, stk. 4, jf. bl.a. kendelsen EG A/S mod Ejerkredsen ØS Indsigt v/Region Nordjylland.

Skal det påtænkte indkøb derimod fungere med/bygge videre på en allerede eksisterende løsning, så kan muligheden for at kravsspecificere meget tæt på den ønskede løsning være mere oplagt.

Interessant for kendelsen er også problemstillingen med (for) korte frister. Det er et emne, der i øjeblikket er en del interesse omkring i klagenævnspraksis. Se blot e-Boks A/S mod Digitaliseringsstyrelsen af den 2. oktober 2019, B. Braun Medical A/S mod Region Midtjylland af den 19. september 2019 og den lidt ældre Tunstall A/S mod Københavns Kommune af den 20. marts 2018. Men dette må der skrives mere om en anden gang.