“At være eller ikke at være”: En fortælling om mindstekrav

Af Annelouise Dalgaard Pedersen og Andreas Christensen, begge partnere i Horten Advokatpartnerselskab

Klagenævnet har med sin kendelse af 5. september 2019 endnu engang sat fokus på (formuleringen af) mindstekrav. Kendelsen rejser – på ny – spørgsmålet om, hvor objektivt mindstekrav skal formuleres for at kunne håndhæves.

Sagen i korte træk
Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Syddanmark (herefter ”Regionerne”) udbød en rammeaftale vedrørende operationsbeklædning. Udbuddet var opdelt i 22 delkontrakter – klagen vedrørte delkontrakt 11 (”Kitler beskyttelse engangs usteril”).

Abena A/S, som endte med at indgive klagen (herefter “Klager”), havde afgivet tilbud på en række delkontrakter, herunder delkontrakt 11. Regionerne afviste tilbuddet fra Klager med følgende begrundelse:

“Tilbuddet er vurderet ukonditionsmæssig, da det under evalueringen ikke levede op til MK 4, omkring holdbarhed på bindebånd ved alm. brug, samt MK 5, omkring antistatisk.

Produkternes bindebånd knækkede over ved alm. brug. Produkterne blev oplevet som statiske ved alm. brug.”

MK4 havde følgende ordlyd: Det er et mindstekrav, at bindebåndene eller lignende er holdbare og kan tåle normal håndtering. Det vil sige, at de ikke kan rives af kitlen ved binding/lukning.”

MK5 var formuleret således: Det er et mindstekrav, at kitlerne er antistatiske.”

Klager gjorde under sagen navnlig gældende, at

  • Regionerne har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at kræve opfyldelse af mindstekravene MK4 og/eller MK5, idet disse mindstekrav var så skønsmæssigt prægede, at kriterierne ikke var egnede som mindstekrav (påstand 1).
  • Klagenævnet skal konstatere, at regionerne har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at forkaste Abenas tilbud på delkontrakt 11, idet regionerne – som følge af beskaffenheden af mindstekravene MK4 og/eller MK5, jf. påstand 1 – ikke var berettigede til at håndhæve opfyldelsen af disse mindstekrav (påstand 2).

Den grundlæggende problemstilling var – set fra Klagers synspunkt – at en tilbudsgiver (i dette tilfælde Klager) som følge af formuleringen af de to mindstekrav ikke på forhånd kunne gennemskue, om tilbuddet var konditionsmæssigt eller ej. Der var ubetinget et skønsmæssigt element knyttet til vurderingen af opfyldelsen af mindstekravene, og det forhold udelukkede i sig selv efter Klagers opfattelse, at mindstekravene kunne være lovlige.

Klager fremførte under sagen også det synspunkt, at hvis Klager på forhånd havde vidst, at Regionerne ville forstå og håndhæve mindstekravene som sket, ville Klager have budt ind med et andet sortiment. Efter Klagers opfattelse kunne Regionerne derfor ikke påvise, at overtrædelserne ikke havde haft betydning for tildelingsbeslutningen.

Derudover problematiserede Klager, at Regionerne havde afprøvet vareprøverne i et mødelokale og ikke i et klinisk miljø svarende til den forudsatte anvendelse af kitlerne.

Klagenævnets præmisser
Klagenævnet konstaterede vedrørende MK4 (bindebåndene): “Regionerne har i udbudsmaterialet således klart beskrevet de forhold, som vurderingen af mindstekravet foretages ud fra. Henset til formuleringen af kravet og formålet hermed er der ikke grundlag for at fastslå, at mindstekravet MK4 har været så skønsmæssigt præget, at det ikke var egnet som mindstekrav.”

I forhold til MK5 lagde Klagenævnet vægt på, at Regionerne under udbuddet havde præciseret, hvad der skulle forstås ved antistatisk (om end i relation til en anden delkontrakt) og konkluderede herefter:

“Herefter, og da det er muligt at kontrollere og konstatere, om kitlerne er antistatiske, finder klagenævnet ikke grundlag for at fastslå, at mindstekravet MK5 har været så skønsmæssigt præget, at det ikke var egnet som mindstekrav.”

Klagenævnet fandt det i øvrigt uden betydning, at Regionernes afprøvning af vareprøver var sket i et mødelokale.

Den røde tråd i Klagenævnets praksis?
Klagenævnet for Udbud har efterhånden afsagt en del kendelser om mindstekrav. Klagenævnet har om mindstekrav mere generelt udtalt, at “manglende opfyldelse af blandt andet mindstekravene [….] indebærer ifølge udbudsbetingelserne, at tilbud skal afvises som ukonditionsmæssige. Som følge heraf skal det klart fremgå, hvilke krav der skal opfyldes, for at tilbuddet kan tages i betragtning”, se Klagenævnets kendelse af 27. september 2019, Responce mod Region Midtjylland.

Den helt røde tråd kan dog være svær at finde ved en gennemgang af kendelserne.

I bl.a. følgende tilfælde fandt Klagenævnet, at mindstekravet forudsatte en skønsmæssig vurdering i en sådan grad, at det ikke var egnet som mindstekrav:

  • “Tilbudsgiver skal sikre tidssvarende undervisningsmateriale i lokalerne, herunder adgang til pc samt studieværksted og bibliotek på den adresse, hvor undervisningen foregår”, jf. kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygtningehjælp mod Roskilde Kommune.
  • Glidelagnet “skal være komfortabelt for borger at ligge på”, jf. kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet.
  • Chipmærkningen på beklædningen skal være ”så lille og diskret som muligt” og må ikke være ”placeret til gene for brugerne”, jf. kendelse af 16. november 2017, Berendsen mod Fredericia Kommune.
  • Tilbudsgiver skal sikre, at der er ”tilstrækkeligt tøj tilgængeligt, men samtidig ikke opstå stort lager”, jf. kendelse af 16. november 2017, Berendsen mod Fredericia Kommune.
  • Krav om, at fingerprikker er ”nem at betjene”, og teknologien medfører ”høj præcision og hastighed”, jf. kendelse af 8. april 2019, Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/ Billund Kommune, Varde Kommune og Vejen Kommune.

Omvendt har Klagenævnet accepteret følgende formuleringer som lovlige mindstekrav:

  • Glidelagnet skal kunne nedsætte friktion ved glid fra side til side i sengen, jf. kendelse af 2. marts 2011, Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17-Indkøbsfællesskabet Glidelagnet.
  • “Stabilt modulbord”, jf. kendelse af 24. oktober 2013, Duba-B8 A/S mod Region Hovedstaden.
  • “Bindebåndene eller lignende er holdbare og kan tåle normal håndtering. Det vil sige, at de ikke kan rives af kitlen ved binding/lukning”, og “Det er et mindstekrav, at kitlerne er antistatiske”, jf. kendelse af 5. september (Abena A/S mod Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Syddanmark). For både ordregivere og tilbudsgivere fremstår Klagenævnets vurdering(er) af mindstekrav ikke helt forudsigelige, og den stramning, som nogle måske kunne spore igennem de senere år, er ikke helt konsekvent. En del af forklaringen på de forskellige udfald er muligvis de berørte ordregiveres mulighed (eller mangel på samme) for at efterprøve opfyldelsen af mindstekravene, men heller ikke dét kan helt forklare de forskellige vurderinger.

Gode råd
Der kan formentlig gives en del råd, når det kommer til brugen af mindstekrav, men enhver ordregiver bør overveje følgende:

  • Brug kun nødvendige mindstekrav: Rigtig mange udbudsgrundlag indeholder (for) mange mindstekrav. Én ting er, at ordregiver kan have udfordringer med at formulere mindstekrav, som kan håndhæves, men en mindst lige så relevant problemstilling er, at ordregiver ved at bruge betegnelsen “mindstekrav” i udgangspunktet afskærer sig fra at ændre på kravet undervejs i udbudsprocessen.
  • Undlad at håndhæve uklare mindstekrav: Hvis du på trods af alle gode råd har fået formuleret et mindstekrav, som er uklart, må det gode råd være ikke at håndhæve mindstekravet. Klagenævnet har i sin praksis ret stringent lagt den linje, at en ordregiver ikke kan håndhæve uklare mindstekrav – hvis det efterfølgende skulle komme til en klagesag, vil den manglende håndhævelse af mindstekrav også betyde, at overtrædelsen (det uklare mindstekrav) som det klare udgangspunkt ikke har haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen.
  • Tænk i alternativ(er) til mindstekrav: Som også illustreret ved kendelse af 5. september 2019 er der ofte en glidende overgang mellem (skønsprægede) mindstekrav og evalueringsparametre. Et muligt alternativ til (skønsprægede) mindstekrav er derfor at anvende den såkaldte “Kommissionsmodel”, hvor tilbuddene skal opnå et minimum af point på de(t) kvalitative konkurrenceparameter for at blive taget i betragtning. Klagenævnet har blåstemplet denne model i et par kendelser, senest kendelse af 25. april 2018, Bilbutikken A/S mod Randers Kommune.

Link til Klagenævnets kendelse af 5. september 2019: https://klfu.naevneneshus.dk/media/documents/Abena_AS_mod_Region_Nordjylland_Region_Midtjylland_og_Region_Syddanmark_berigt_aZhNbVi.pdf