Rammeaftaler – er fleksibiliteten udtømt?

af Mikala Berg Dueholm, Partner, advokat (L), DLA Piper Denmark Advokatpartnerselskab

Baggrund – EU-Domstolens dom af 19. december 2018 om rammeaftaler
EU-Domstolen afsagde den 19. december 2018 dom i sagen C-216/17, der omhandlede en rammeaftale om renovation og indsamling af affald. Dommen har siden været genstand for megen debat og usikkerhed.

Rammeaftalen var udbudt af en Italiensk offentlig myndighed, men på en sådan måde, at øvrige offentlige myndigheder efterfølgende kunne tilslutte sig og foretage indkøb på rammeaftalen.

I sin afgørelse udtalte EU-Domstolen blandt andet, at ordregiver ved udbud af en rammeaftale skal fastlægge mængden af ydelser, der kan indkøbes ved efterfølgende træk på rammeaftalen og, når denne mængde er nået, har rammeaftalen udtømt sin virkning.

Udtalelsen vakte imidlertid en vis opsigt og har efterfølgende været genstand for stor debat blandt udbudsfolk, hvilket skyldes, at EU-Domstolen med sin udtalelse anlægger en væsentligt strengere fortolkning af udbudsdirektivets bestemmelser om rammeaftaler, end hvad der hidtil har været praktiseret i Danmark.

Der har blandt mange udbudsfolk hersket den opfattelse, at ordregiver ved udbud af en rammeaftale skulle foretage et sagligt skøn over rammeaftalens værdi, men at ordregiver i øvrigt ikke var bundet af den estimerede værdi og at rammeaftalen også fortsat var gyldig, når der var anskaffet den estimerede mængde. Dette skyldes blandt andet, at rammeaftaler grundlæggende er defineret ved et behov for større fleksibilitet end traditionelle kontrakter, og derfor ofte anvendes i tilfælde, hvor ordregiver ikke på forhånd kan fastsætte sit nøjagtige behov.

Efter dommens offentliggørelse, blev der derfor stillet spørgsmålstegn ved, hvorvidt dommen kunne anses for at have generel betydning for udbud af rammeaftaler. Mange hældte nok til, at EU-Domstolens udtalelser skulle læses i lyset af sagens konkrete omstændigheder – dvs. kun fandt anvendelse i tilfælde, hvor flere ordregivere indkøber på samme rammeaftale.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering
I kølvandet på EU-Domstolens afgørelse og den efterfølgende debat, har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretaget en vurdering af dommens rækkevidde. Vurderingen blev offentliggjort i et notat på styrelsens hjemmeside den 20. august 2019.

Det fremgår af notatet, at det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at EU-Domstolens afgørelse har generel betydning for indgåelse af rammeaftaler, og ikke er begrænset til den situation, som forelå i den konkrete sag, hvor flere ordregivere foretager indkøb på den samme rammeaftale.

Det betyder ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at:

[…] ordregivere skal angive den samlede maksimale mængde/værdi af de af rammeaftalens omfattede ydelser. Når den pågældende mængde/værdi er nået, vil rammeaftalen som udgangspunkt have udtømt sine virkninger. Yderligere træk på rammeaftalen skal derfor betragtes som nye – som udgangspunkt udbudspligtige (i det omfang, de overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi) – kontrakter, medmindre de kan gennemføres ved en lovlig ændring af rammeaftalen.”

Denne vurdering deles af den svenske konkurrencemyndighed, Konkurrensverket, der har udarbejdet et tilsvarende notat om rækkevidden af dommen.

Der er efter vores opfattelse tale om en relativt streng fortolkning, der medfører ikke-ubetydelige udfordringer for ordregivere. Det må for eksempel antages, at der på nuværende tidspunkt findes en række ordregivere, der foretager indkøb på igangværende rammeaftaler, hvis værdi er overskredet. I lyset af EU-Domstolens dom og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, er sådanne indkøb potentielt i risiko for at blive erklæret for uden virkning.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen angiver desuden, at det i tilfælde, hvor rammeaftalen kan benyttes af flere ordregivere er tilstrækkeligt at angive rammeaftalens samlede værdi. Det er således ikke nødvendigt at angive den maksimale værdi pr. ordregiver.

Det følger af EU-Domstolens udtalelser, at en rammeaftale skal fastlægge den maksimale ”mængde” af varer eller ydelser, ordregiver kan købe på rammeaftalen. Som følge heraf opstår spørgsmålet, hvorvidt en rammeaftale skal fastlægge den maksimale mængde i form af antal varer eller ydelser, eller hvorvidt ordregiver kan nøjes med at angive rammeaftalens maksimal værdi, dvs. det beløb, som ordregiver maksimalt kan købe for.

Hertil er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at det er tilstrækkeligt, at ordregiver angiver rammeaftalens maksimale værdi. Dette kan dog skabe andre problemer, hvis enhedsprisen viser sig højere end ordregiver havde estimeret ved fastsættelsen af værdien.

Kommentar
Ved fremtidige udbud af rammeaftaler skal ordregivere således fastsætte et sagligt skøn over sit behov og samtidig sikre sig en vis skønsmargin, så rammeaftalen ikke løber tør inden kontraktperiodens udløb.

Dette er særligt udfordrende ved udbud af en rammeaftale, der kan benyttes af flere ordregivere. For det første vil det, at rammeaftalen kan benyttes af flere ordregivere, ofte medføre større usikkerhed for så vidt angår ordregivernes samlede behov. For det andet er der risiko for, at én ordregiver opbruger rammeaftalens værdi på bekostning af en eller flere øvrige ordregivere.

Umiddelbart kunne en på papiret nem løsning være, at angive en høj estimeret kontraktværdi. Af flere grunde, må det dog frarådes. Dels giver det tilbudsgiverne et misvisende billede af rammeaftalens omfang, hvilket kan medføre forkert prissætning og efterfølgende udfordringer med leverandøren. Dels vil en angivelse af en kunstig høj værdi være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Reaktioner
Kort tid efter offentliggørelsen af sit notat den 20. august 2019, opdaterede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen igen sin hjemmeside med en besked om, at styrelsen har modtaget spørgsmål om forhold, der ikke eksplicit er behandlet i vurderingen, og at styrelsen vil vurdere, om der er behov for uddybende eller præciserende bemærkninger i vurderingen af dommen eller i tilknytning til evalueringen af udbudsloven.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opfordrer samtidig til, at eventuelle spørgsmål til vurderingen blev indsendt.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat er således måske ikke det sidste ord i sagen om rækkevidden af EU-Domstolens afgørelse.