Hvornår må ordregiver udelukke?

– Klarere rammer fra EU-Domstolen

af Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE Advokatfirma

I Danmark har flere store sager givet kommunerne grå hår på hovedet, når det kommer til udelukkelse fra udbud, herunder ATEA-sagen og senest spørgsmålet om Danske Bank og hvidvask.

EU-Domstolen har gennem tiden taget stilling til en række sager om mulighederne for at udelukke økonomiske aktører fra udbudsprocessen. Med den seneste dom fra midten af juni 2019 har Domstolen understreget, at kommunernes skøn ved vurderingen af, om en frivillig udelukkelsesgrund kan bringes i anvendelse, er ganske vid:

EU Domstolens dom i C-41/18, ”Meca Srl”
Meca-Srl-dommen tog udgangspunkt i italienske forhold og i en særlig italiensk implementering af reglerne, men dommen også betydning for dansk udbudsret.

I udbudsdirektivets (direktiv 2014/24) art. 57, stk. 4, litra c) og g) gives ordregiver mulighed for at udelukke en økonomisk aktør, hvis denne i forbindelse med udøvelse af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet. Bestemmelsen finder også anvendelse, hvis den økonomiske aktør har udvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt; i så fald skal manglerne have medført førtidigt aftaleophør, skader eller andre sammenlignelige sanktioner.

Italien implementerede bestemmelserne med denne yderligere betingelse: Afvisning var ikke mulig, hvis grundlaget for afvisningen var under prøvelse for en domstol. I de tilfælde måtte ordregiver ikke udelukke den økonomiske aktør, hvis dennes sag ved domstolene ikke blev afgjort, inden udbudsprocessen blev gennemført.

EU-Domstolen godkendte ikke en sådan national bestemmelse ud fra følgende betragtninger:

  1. Efter ordlyden af de relevante bestemmelser i direktivet er det ikke retsinstanser, som skal afgøre udelukkelsesspørgsmålet (præmis 28).
  2. Det er ordregiver, som skal have mulighed for at vurdere hver tilbudsgivers integritet og pålidelighed (præmis 29).
  3. Ordregiver skal efter art. 57, stk. 5, have mulighed for at udelukke en økonomisk aktør ”når som helst i løbet af proceduren”, og ikke først efter en doms afsigelse (præmis 31)
  4. Den italienske regel tilskynder ikke økonomisk aktører til at foretage self-cleaning efter art. 57, stk. 6 (udbudslovens § 138).

Det kan diskuteres, i hvilket omfang disse argumenter alle bør have lige tyngde, men de blev ikke desto mindre alle inddraget i forbindelse med Domstolens vurdering af reglerne.

Dommens betydning
Selv om den danske implementering af udbudsdirektivet ikke indeholder samme begrænsning i udbudslovens § 137 som den italienske, har dommen alligevel betydning for os:

Kommunerne kan således udelukke på baggrund af de relevante bestemmelser (udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3 og nr. 5) selv i de situationer, hvor grundlaget for udelukkelsen er under prøvelse ved domstolene.

Klagenævnet for udbud og de danske lovbemærkninger peger da også samstemmende i dén retning.

Klagenævnet har eksempelvis i kendelse af 13. juli 2016, B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen, understreget, at der ikke nødvendigvis skal foreligge en dom, førend der kan udelukkes efter § 137, stk. 1, nr. 5.

Samtidig må det så meget desto mere betyde følgende: Foreligger der en dom om en udelukkelsesgrund, skal dette inddrages ved ordregivers udelukkelsesvurdering. Dette er også i god tråd med tilgangen til self-cleaning, hvor alle autoritative kilder bør inddrages.

Det kan overvejes, om resultatet i dommen kan overføres også til andre dele af reglerne om frivillig udelukkelse i udbudslovens § 137.

Flere af bestemmelserne i udbudslovens § 137 angår forhold ved det specifikke udbud (nr. 2, nr. 6, nr. 7), hvorfor der i sagens natur ikke er retssager, der bør kunne påvirke udelukkelsesmulighederne.

Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 giver mulighed for, at ordregiver kan udelukke virksomheder, hvis der er ”tilstrækkeligt plausible indikatorer” til at konkludere, at der er indgået aftale mellem ansøgere med andre aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Bestemmelsen relaterer sig direkte til eventuelle aftaler i det konkrete udbud. Men bestemmelsen omfatter også tidligere eller vedvarende konkurrencebegrænsende aftaler.

Det fremgår således af lovbemærkningerne til denne del af § 137, at tilstrækkeligt plausible indikatorer også kan være igangsatte – men endnu ikke afgjorte – sager. Heller ikke i forhold til § 137 er der således pligt til at vente på en dom, førend der kan udelukkes.

Udelukkelse er et drastisk skridt: Klager fra en potentiel vinder kan udløse betydelige erstatningskrav og forpurre udbudsprocessen. Forståeligt nok får den blotte risiko herfor mange kommuner til at kvie sig ved at skulle udelukke. Med dommen i C-41/18, ”Meca Srl”, kaster EU-Domstolen endnu en redningskrans til ordregivere, som efterspørger videre rammer, når udelukkelsesspørgsmålet skal vurderes.