Retssikkerhedsprincippet i praksis

Af advokat, partner Anja Piening og advokat, partner Helle Lorentsen Bøgeskov, Nørgaard Piening advokater

’’Retssikkerhedsprincippet’’ er omtalt i Udbudsdirektivet samt i EU-Domstolens praksis. EU-Domstolen sætter i en ny dom fokus på dette princip i udbudsretlig sammenhæng. Og det er nyt. Det skete i Lavorgna-sagen, hvor Domstolen afsagde dom den 2. maj 2019 (sag C-309/18). Sagen handlede om, hvorvidt en bestemt italiensk lovgivning var i strid med principperne om ligebehandling, proportionalitet og retssikkerhed. EU-Domstolens brug af retssikkerhedsbegrebet i denne sag rejser spørgsmålet om, hvorvidt Domstolen fremover i højere grad vil lægge vægt på dette princip i sine udbudsretlige afgørelser, og dermed også hvorvidt princippet i højere grad burde spille en rolle i dansk udbudsret?

Hvad er princippet om retssikkerhed?
Det nærmere indhold af princippet om retssikkerhed varierer fra retsområde til retsområde, men grundlæggende betyder princippet, at der skal være et vist niveau af retssikkerhed/retssikkerhedsgarantier i forhold til, at man som borger eller virksomhed rent faktisk også kan gøre sine rettigheder gældende i praksis, nyde beskyttelse mod vilkårlig straf og lignende. Et grundlæggende formål med princippet om retssikkerhed er at garantere borgerens/virksomhedens retssikkerhed i forhold til staten. Princippet bruges f.eks. i forvaltningsretten, strafferetten og menneskeretten.

Princippet om retssikkerhed er nævnt i præamblen til det nuværende udbudsdirektiv, blandt andet i betragtning nr. 2. Betragtning nr. 2 handler om hensigten med revisionen af udbudsreglerne, og her står der, at det blandt andet er hensigten med revisionen ’’at præcisere grundlæggende begreber og koncepter med henblik på at sikre retssikkerheden og integrere visse aspekter af EU-Domstolens faste retspraksis’’.

Det står i kontrast til det tidligere udbudsdirektiv fra 2004, hvor begrebet slet ikke var nævnt. Det er rent faktisk bemærkelsesværdigt, at princippet er omtalt i præamblen til det nuværende udbudsdirektiv, da Domstolen kun undtagelsesvist anvender det. Det nuværende udbudsdirektiv indeholder dog ikke en definition af, hvad der nærmere ligger i retssikkerhedsprincippet inden for udbudsområdet.

Betydningen af dommen i Lavorgna-sagen
Sagen blev indbragt for EU-Domstolen den 7. maj 2018. Baggrunden for dette var en bestemmelse i italiensk lovgivning, som medfører, at der ved bud på offentlige kontrakter særskilt skal oplyses om en tilbudsgivers arbejdskraftomkostninger. Hvis en tilbudsgiver ikke oplyser disse omkostninger i tilbuddet, skal ordregiver afvise tilbuddet.

En italiensk forvaltningsdomstol havde indbragt sagen for EU-Domstolen med anmodning om en præjudiciel afgørelse om, hvorvidt principperne om retssikkerhed, ligebehandling og proportionalitet var til hinder for, at den pågældende italienske lovgivning fandt anvendelse i det konkrete udbud. Domstolen fandt, at det ikke var tilfældet. Det er dog ikke selve denne afgørelse, der er interessant. Det skyldes, at den italienske domstol, som indbragte spørgsmålet for EU-Domstolen selv bragte princippet om retssikkerhed på banen. Det skyldes også, at der ikke er noget nyt i, at EU-Domstolen inddrager princippet i sine afgørelser. Det interessante og det nye er derimod, at EU-Domstolen anvender princippet om retssikkerhed i en udbudsretlig sammenhæng.

Det er dog ikke med Lavorgna-dommen præciseret, hvad det EU-retlige retssikkerhedsbegreb helt nøjagtigt indebærer. Men hvis man tager i betragtning, at princippet er introduceret i præamblen til det nuværende udbudsdirektiv og sammenholder det med, at Domstolen nu har inddraget princippet i sine afgørelser inden for udbudsområdet, kunne det tyde på, at Domstolen i lyset af det seneste udbudsdirektiv netop har fået fokus på at anvende princippet i praksis.

Vores bemærkninger og overvejelser
Dommen i Lavorgna-sagen rejser spørgsmålet om, hvilken betydning det EU-retlige retssikkerhedsbegreb kommer til at få i dansk udbudsret i praksis.

Begrebet ’’retssikkerhed’’ er et fast og centralt begreb i dansk forvaltningsretlig praksis. I en betænkning fra Retssikkerhedskommissionen (betænkning fra 2003, nr. 1428/2003) er begrebet blandt andet karakteriseret ved, at den enkelte borger skal have mulighed for at kende sin retsstilling ved bestemte dispositioner, og at denne retsstilling ikke vilkårligt skal kunne ændres. Retssikkerhed er med andre ord et centralt begreb i danske offentlige myndigheders praksis i almindelighed og dermed også i forbindelse med ordregiveres praksis i forbindelse med udbud.

Også i bemærkningerne til Forvaltningsloven finder vi et retssikkerhedsprincip omtalt. Her står der, at et bredt forvaltningsretligt hensyn bag reglerne om partsaktindsigt er, at en part har ret til at få adgang til alle sagens oplysninger og dokumenter. Også her er princippet altså relevant, også selvom det ikke nævnes specifikt.

Når vi hjælper tilbudsgivere, der ikke har vundet et udbud, og som har bedt om aktindsigt i f.eks. evalueringsrapporten hos ordregiver, oplever vi desværre jævnligt, at aktindsigten først meddeles i slutningen af den periode, som ordregiver har til at behandle anmodningen om aktindsigt. Ordregiver skal således færdigbehandle anmodningen om aktindsigt snarest og senest inden for 7 arbejdsdage efter modtagelsen af anmodningen.

Det har den uheldige konsekvens, at tilbudsgiverne reelt ikke kan nå at sætte sig ind i materialet og vurdere, om der er grundlag for at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud. Standstill-perioden varer som bekendt i 10 kalenderdage, og hvis ordregiver har behov for 7 arbejdsdage til at besvare en anmodning om aktindsigt, er standstill-perioden stort set udløbet inden, tilbudsgiver modtager materialet. Det fratager desværre reelt tilbudsgiverne muligheden for at varetage deres retlige interesser inden udløbet af standstill-perioden. Og det ’’klinger’’ selvfølgelig ikke godt i forhold til princippet om retssikkerhed.

At ordregiverne er forpligtede til at udlevere efterspurgte dokumenter hurtigst muligt er imidlertid ikke noget nyt. Ifølge Folketingets Ombudsmands praksis skal offentlige myndigheder prioritere en hurtig behandling af sager om aktindsigt, hvilket betyder, at ordregiver straks bør give aktindsigt i de dokumenter, hvor retten til aktindsigt er utvivlsom. Det betyder, at anmodninger om aktindsigt i f.eks. evalueringsnotater skal tilstræbes færdigbehandlet i løbet af 1-2 arbejdsdage efter modtagelsen af aktindsigtsanmodningen.

På baggrund af EU-Domstolens dom i Lavorgna-sagen er spørgsmålet derfor, om det forhold, at EU-Domstolen nu aktivt bruger retssikkerhedsprincippet inden for udbudsretten gør, at der fremadrettet også i forvaltningens tilrettelæggelse og gennemførelse af udbud vil komme større praktisk fokus på at sikre borgerens/virksomhedens retssikkerhed i forbindelse med sagsbehandlingen.

Det bliver spændende at se, om EU-Domstolen i fremtidige udbudsretlige afgørelser inddrager princippet om retssikkerhed, og hvordan dette i så fald sker. Hvis dommen i Lavorgna-sagen bliver fulgt op af flere lignende afgørelser fra EU-Domstolen, bør det selvfølgelig danne grundlag for en ændring af dansk praksis, hvori det EU-retslige retssikkerhedsbegreb i stigende grad bliver inddraget. Men selv nu, hvor vi ’’kun’’ har denne ene dom, er den værd at lægge mærke til, da den også i sig selv har stor betydning.