Sociale klausuler

– Hvorfor og Hvordan? inkl. en tjekliste

af partner Rikke Søgaard Berth, Horten Advokatpartnerselskab 

Hvad forstår man ved “sociale klausuler”?
“Sociale klausuler” er en samlebetegnelse for de mere “bløde” vilkår, som man som offentlig ordregiver kan indsætte i sine kontrakter. Vilkårene retter sig ikke mod kerneleverancen, men vedrører fx den måde, ydelsen er produceret på.

Betegnelsen dækker således over en bred vifte af krav, der omhandler løn- og ansættelsesforhold, uddannelsesklausuler som forpligter leverandøren til at beskæftige et antal elever eller lærlinge i forbindelse med udførelsen af opgaven, klausuler om overholdelse af fx menneskerettigheder og ligestilling, eller klausuler der har sigte på miljøbeskyttelse og bæredygtighed. Det er områder, hvor man som offentlig ordregiver kan have en interesse i, at de leverandører, man indgår aftale med, hjælper med at understøtte en given indsats, og hjælper med at tage et etisk eller et socialt samfundsansvar.

Man kan derfor sige, at man bruger de sociale klausuler til at “få noget mere” fra leverandøren end selve den kerneydelse, som kontrakten vedrører.

Hvor bruges sociale klausuler?
Sociale klausuler bruges ofte i offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvor det bl.a. handler om at sikre arbejdsforholdene for leverandørens medarbejdere og modvirke social dumping. De bruges også i en række kontrakter vedrørende tjenesteydelser, som fx kontrakter om rengøring, kantinedrift mv. Herudover ses sociale klausuler til stadighed oftere ved vareindkøb, hvor ordregiver stiller krav om, at varen er produceret eksempelvis uden brug af børnearbejde, under iagttagelse af nærmere beskrevne miljøkrav mv.

Rammerne for inddragelsen af sociale klausuler vil ofte være formuleret i den enkelte offentlige myndigheds indkøbspolitik. Denne politik vedlægges nogle gange i sin helhed som en del af kontrakten – andre gange udvælges de elementer, der er relevante for den konkrete kontrakt.

Hjemmel til inddragelse af sociale klausuler?
Brugen af sociale klausuler skal selvsagt ske med respekt for udbudsreglerne.

Men parallelt hermed må det i det enkelte tilfælde også sikres, at den myndighed, der anvender de sociale klausuler, har hjemmel til det. Som for al anden forvaltningsmyndighed gælder det, at brugen af sociale klausuler skal have hjemmel – dvs. at der skal være et retligt grundlag – i den skrevne lovgivning (lov eller bekendtgørelse) eller i ulovfæstede retsgrundsætninger.

I det følgende fokuserer vi på kommunernes hjemmelsgrundlag for at bruge sociale klausuler. Dette hjemmelsgrundlag kan bl.a. findes i følgende:

  • Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter (jf. ILO-konvention nr. 94). Cirkulæret gælder for alle statslige myndigheder, mens kommunale myndigheder i henhold til cirkulærets § 8 henstilles til også at anvende arbejdsklausuler efter retningslinjerne i cirkulæret.
  • Aftale om finansloven 2013, klausuler om uddannelses- og praktikaftaler, der forpligter statslige myndigheder til i relevante udbud at overveje brugen af klausuler om uddannelses- og praktikaftaler. Det er i Økonomiaftalen for 2014 forudsat, at kommunerne også følger denne forpligtelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet “Vejledning om sociale klausuler i udbud”, som specifikt omhandler brugen af klausuler om uddannelses- og praktikaftaler. Vejledningen er senest opdateret i december 2018.
  • Miljøbeskyttelseslovens § 6 om inddragelse af hensynet til natur og miljø, der indebærer, at man som offentlig myndighed skal medvirke til at gennemføre miljøbeskyttelseslovens intentioner om at værne om natur og miljø med fokus på en bæredygtig udvikling af samfundet. Dét hensyn skal kommunerne bl.a. tilgodese i deres indkøbsaftaler via krav om genanvendelighed, affaldshåndtering mv.
  • Kommunalfuldmagten, se nedenfor.

Kommunalfuldmagten
De ulovfæstede retsgrundsætninger om kommunalfuldmagten er udviklet igennem tilsynspraksis – dvs. af det kommunale tilsyn, som pt. er forankret ved Ankestyrelsen og i Økonomi- og Indenrigsministeriet.

Det følger af tilsynspraksis, at kommuner alene må varetage “lovlige kommunale interesser” – det er således en betingelse for at bruge en social klausul, at kommunen herved varetager en lovlig kommunal interesse. Kredsen af lovlige kommunale interesser er ganske bred, det er fx en lovlig kommunal interesse at understøtte sport og kultur, at fremme demokratisk deltagelse, at fremme foreningslivet og at varetage generelle beskæftigelsesmæssige hensyn.

En kommune må dog ikke yde støtte til enkeltpersoner eller enkelte virksomheder (kravet om almennytte), og kommunen må som udgangspunkt ikke bruge midler på opgaver, der ikke i det væsentligste kommer kommunens borgere til gode (lokalitetsprincippet).

Spørgsmålet om, hvilke sociale hensyn en kommune lovligt kan tilgodese i sine kontrakter illustreres af den såkaldte “Fairtrade sag”. Aarhus Kommune fik i 2010 titlen som “Fairtrade by” og forpligtede sig dermed til at købe en vis andel af Fairtrade mærkede produkter, fx kaffe og te.

I modsætning til Statsforvaltningen Midtjylland fandt Økonomi- og Indenrigsministeriet i maj 2013, at en kommune inden for kommunalfuldmagtens rammer kan påtage sig et samfundsansvar og varetage Fairtrade-hensyn. Ministeriet begrundede dette med, at kommunen herved udnytter sin mulighed for at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold.

Det fremgår af udtalelsen, at ministeriet lagde vægt på, at det i såvel internationale som i danske sammenhænge antages, at virksomheder bør tage et samfundsansvar i deres aktiviteter. Dette har fundet udtryk i en række såvel internationale som nationale initiativer, som ministeriet fandt, er udtryk for en generel forudsætning om, at aktører, der har mulighed for det, bør tage et samfundsansvar, og at det gælder såvel private virksomheder som offentlige myndigheder.

Udtalelsen i Fairtrade-sagen har sat en ramme op, som giver kommunerne mulighed for at fastsætte sociale klausuler, der understøtter kommunernes rolle som “model-indkøber”. Efterfølgende bekræftede Statsforvaltningen Hovedstaden således i oktober 2013, at en kommune – ud fra samme hensyn som anført i Fairtrade-sagen, kan benytte arbejdsklausuler, dvs. krav om at løn- og ansættelsesvilkår følger det, der er almindeligt på arbejdsmarkedet.

Objektivitet og ligebehandling
Den persongruppe, som vil være omfattet af en social klausul, skal være afgrænset på en objektiv måde i kontrakten. Det er væsentligt for leverandøren på forhånd at forstå omfanget af kontraktens forpligtelser også på dette punkt.

Klausulerne skal endvidere være formuleret på en måde, så de er ikke-diskriminerende og i øvrigt overholder de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Nogle klausuler vil have mere karakter af en hensigtserklæring, mens andre vil være meget konkrete og meget målbare i måden de er defineret på.

Proportionalitet
Endelig gælder det, at de vilkår man stiller i sin kontrakt, skal kunne stå mål med selve den hovedydelse, som kontrakten omfatter. Det betyder, at de krav man stiller til leverandøren, skal stå i rimeligt omfang til den opgave, som kontrakten vedrører.

Man må altså ikke pålægge en privat leverandør en række meget byrdefulde vilkår i relation til fx miljøbeskyttelse eller til at stille uddannelsespladser til rådighed, hvis ikke det står mål med den hovedydelse, som kontrakten vedrører. Hvis der fx er tale om en kortvarig eller beløbsmæssigt mindre kontrakt, vil råderummet for krav man vil kunne stille til leverandøren i relation til at tilgodese de ovennævnte hensyn alt andet være mindre.

Pligtmæssige hensyn at overveje Kan overvejes No-go

·  Hensynet til miljøbeskyttelse, jf. miljøbeskyttelseslovens § 6, fx i form af krav om genanvendelse, miljømærkning eller -certificering

·    Uddannelsesklausuler (følg-eller-forklar princip) i form af krav om ansættelse af en vis andel af lærlinge/elever.

 

 

 

·    Beskæftigelsesklausuler, dvs. krav til ansættelse af langtidsledige, personer med nedsat arbejdsevne etc.

·    Indkøbs- og Fairtrade klausuler, dvs. krav om at varer er økologiske, lever op til Fairtrade-principper o.l.

·    Klausuler med krav til forholdene på produktionsstedet, fx om iagttagelse af menneskerettigheder, forbud mod børnearbejde, sociale forhold, hensyn til miljø og bæredygtighed mv.

·    Krav om nationalitet (i strid med EU-retten)

·    Kriterier baseret på religion eller partipolitisk tilhørsforhold

·    Krav om faglig organisering

 

 

 

 

Tjeklisten
Hvis du overvejer at inddrage sociale klausuler i en offentlig kontrakt, kan du med fordel bruge denne tjekliste:

  • Hvilket hensyn varetager klausulen – og er der hjemmel til at varetage dét?
  • Er der en saglig grund til at indsætte den pågældende klausul i den konkrete kontrakt?
  • Er klausulen klart og objektivt beskrevet, og knytter den sig til kontraktens genstand?
  • Er der proportionalitet imellem den måde vilkåret er formuleret på og kontraktens hovedgenstand?
  • Er det klart beskrevet, hvordan leverandøren kan sikre sig dokumentation for at overholde klausulerne, og hvordan ordregiver vil håndhæve klausulerne?
  • Er det klart beskrevet, hvordan ordregiver vil sanktionere eventuelle overtrædelser?