Ordregiver må (næsten) altid annullere et udbud

Advokat og partner Mikala Berg Dueholm og advokatfuldmægtig Trine Louise Larsen, begge DLA Piper Denmark

Ordregiver har vide rammer til at annullere et udbud, og klager over ordregivers annullation tages næsten aldrig til følge af Klagenævnet for Udbud. Det er dog et krav, at ordregivers annullation er i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og i øvrigt sagligt begrundet. Klagenævnet afsagde i april 2019 to kendelser herom – og det med forskelligt udfald

Ifølge Klagenævnet for Udbuds praksis har ordregiver vide rammer til at annullere en udbudsforretning. Ordregivers annullation af udbudsforretningen må dog ikke være i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt usagligt begrundet.

En annullation vil f.eks. være saglig i tilfælde:

  • hvor der kun er én egnet tilbudsgiver,
  • hvor der er sket en fejl i udbudsprocessen,
  • hvor ændrede budgetmæssige eller strukturelle forhold tilsiger det, eller
  • hvor ordregiver vurderer, at opgaven bør hjemtages.

Ordregiver må ikke annullere udbuddet af den grund, at ordregiver ikke ønsker at indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver.

I perioden 2016-2017 blev mere end 20% af alle danske EU-udbud annulleret af ordregiver, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning ”Annullationer af danske EU-udbud” fra januar 2019. Omkring 3/4 af disse annullationer omfattede hele udbuddet. Den hyppigste årsag til annullation er fejl i udbudsmaterialet, mens den næstehyppigste årsag er, at ordregiver har behov for at foretage ændringer i udbudsmaterialet. Klagenævnet afsiger løbende kendelser om ordregivers annullation, om end disse udgør en lille andel af klagenævnets samlede antal kendelser.

Kendelse af 5. april 2019, Dansk Erhverv mod Holstebro, Lemvig og Struer kommuner
Klagenævnet for Udbud afsagde den 5. april 2019 en kendelse, som cementerer klagenævnets faste praksis om annullation. Sagen omhandlede et offentligt udbud af en fireårig kontrakt om drift af et hjælpemiddeldepot for kommunalt ejede hjælpemidler. Ordregiver var Holstebro Kommune på vegne af Holstebro, Lemvig og Struer Kommune (“kommunerne”).

Efter evalueringen af tilbuddene annullerede kommunerne udbuddet med den begrundelse, “[…] at de indkomne tilbud vil medføre en væsentlig øget omkostning for udbyders drift af hjælpemiddelsdepot.” Kommunerne indgik herefter aftale om i stedet at organisere driften af et fælles hjælpemiddeldepot i et kommunalt fællesskab.

Dansk Erhverv klagede til Klagenævnet for Udbud over kommunernes beslutning om at annullere udbuddet med påstand om, at annullationen var sket på et usagligt grundlag, at kommunerne ikke havde angivet sandfærdige årsager til annullationen i begrundelsen, samt at kommunerne havde tilsidesat deres loyale oplysningspligt over for tilbudsgiverne.

Til støtte for påstanden om, at annullationen var sket på usagligt grundlag henviste Dansk Erhverv til en intern e-mail hos kommunerne, som angiveligt omtalte den tilbudsgiver, som stod til at vinde udbuddet, Zealand Care A/S. Af e-mailen fremgik følgende: ”Der er angiveligt et billigere tilbud, hvor erfaringen fra andre kommuner […] er, at det firma hele tiden udfordrer kontraktvilkår med krav om tillægsydelser.”

Klagenævnets afgørelse og begrundelse
I sin begrundelse udtalte klagenævnet, at ”Hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt, er en ordregivende myndighed som udgangspunkt berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt.” Klagenævnet udtalte i endvidere, at klager bærer bevisbyrden for, at der foreligger usaglige hensyn.

Herefter fastslog klagenævnet, at den anførte begrundelse om, at de indkomne tilbud måtte forventes at medføre væsentligt øgede udgifter, efter sit pålydende var en saglig begrundelse for annullation.

Klagenævnet fandt derudover, at der ikke var grundlag for at fastslå, at kommunernes skøn over udgifterne hvilede på et mangelfuldt grundlag, uanset at grundlaget var spinkelt. Klagenævnet fandt yderligere, at der ikke var grundlag for at fastslå, at beslutningen om at annullere udbuddet skyldtes et ønske om ikke at indgå kontrakt med Zealand Care A/S, uanset at Dansk Erhverv påstod, at ovennævnte e-mail indikerede dette. I relation hertil bemærkede klagenævnet, at kommunerne ved beslutningen om annullation – i modsætning til, hvad der gælder i relation til evaluering af tilbud – ikke er forpligtet til alene at lægge vægt på indholdet af de indkomne tilbud.

På denne baggrund fandt klagenævnet, at Dansk Erhverv ikke havde løftet bevisbyrden for, at beslutningen og begrundelsen for annullation var forkert eller hvilede på usaglige hensyn. Kendelsen er således i tråd med lignende kendelser, herunder blandt andet kendelse af 24. august 2017 i sagen GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Randers Kommune og understreger endnu engang, at ordregiver har vid adgang til at annullere et udbud. I den konkrete sag understøttes denne vide adgang til at annullere af, at kommunernes grundlag for annullationen (meromkostningerne) hvilede på et spinkelt grundlag.

Af kendelsen fremgår derudover, at der ikke gælder en frist for at indbringe klage over ordregivers annullation.

Kendelse af 24. april 2019, Sagemcom Energy & Telecom SAS mod Vores Elnet A/S
Den 24. april 2019 afsagde klagenævnet endnu en kendelse om annullation – denne gang med det modsatte resultat. Baggrunden for sagen var elforsyningsselskabet Vores Elnet A/S’ udbud af en rammeaftale om levering af elmålere efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Efter at have truffet tildelingsbeslutning foretog ordregiveren en teknisk afklaring med den eksisterende leverandør. Herefter annullerede ordregiveren udbuddet med henvisning til uforudsete tekniske integrationsproblemer mellem den vindende tilbudsgivers elmålere og ordregivers software. Ordregiveren indgik herefter mundtlig aftale om køb af elmålere med den eksisterende leverandør med henvisning til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e, hvorefter ordregivere kan foretage udbud med forhandling uden indhentelse af tilbud med hensyn til supplerende leverancer fra den hidtidige leverandør, hvis et leverandørskifte vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder.

Sagemcom Energy & Telecom SAS, som var blevet tildelt kontrakten, indgav klage til klagenævnet med påstand om, at annullationen af udbuddet var i strid med ligebehandlingsprincippet, og at ordregiver havde foretaget en ulovlig direkte tildeling.

Parterne var under klagesagen uenige om, hvorvidt der forelå de af ordregiver påståede tekniske uhensigtsmæssigheder.

Klagenævnets afgørelse og begrundelse
Af generel interesse udtalte klagenævnet i sin begrundelse: ”[…] at ordregivere efter fast praksis fra EU-Domstolen og tilsvarende dansk domstols- og klagenævnspraksis ikke har kontraheringspligt, og at rammerne for, hvornår der kan ske aflysning af et udbud, er særdeles vide. At en ordregiver lovligt kan aflyse et udbud, indebærer imidlertid ikke, at ordregiveren dermed har adgang til at tildele en kontrakt om det udbudte til en hidtidig – eller eventuel anden – leverandør uden udbud.” Klagenævnet udtalte videre, at ordregiver også i tilfælde af en i sig selv lovlig annullation har bevisbyrden for, at betingelserne for direkte tildeling er opfyldt.

Klagenævnet udtalte herudover, at brug af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e, om supplerende indkøb forudsætter, at der er tale om en teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder, jf. kendelse af 19. september 2012, Fresenius Medical Care A/S mod Region Hovedstaden.

Klagenævnet fandt, at det i den konkrete sag måtte have stået klart for ordregiver, at der ville være behov for en vis tilpasning mellem de af klager tilbudte elmålere og den eksisterende software. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at ordregiver ikke havde fremlagt anden dokumentation for integrationsproblemerne end de oplysninger, som ordregiver havde fra den eksisterende leverandør, og at ordregiver ikke havde forsøgt at afprøve rigtigheden af oplysningerne.

Klagenævnet fandt på denne baggrund ikke, at ordregiver havde løftet bevisbyrden for, at der forelå teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder. Klagenævnet tog derfor klagers påstande til følge og annullerede annullationsbeslutningen og erklærede aftalen med den eksisterende leverandør for uden virkning.

DLA Piper bemærker
Klagenævnets praksis viser, at der er vid annullationsadgang. Kendelsen af 24. april 2019 er konkret begrundet i sagens omstændigheder og ændrer ikke ved det klare udgangspunkt, hvorefter ordregiver har ret til at annullere udbudsforretningen, så længe annullationen er sagligt begrundet og i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Ovennævnte to kendelser må derfor anses for værende i tråd med hidtidig praksis.

Det er som ordregiver vigtigt at angive den reelle samt fyldestgørende begrundelse for annullation. I ovennævnte kendelse af 24. april 2019 havde ordregiver i sin begrundelse alene henvist til tekniske integrationsproblemer, som begrundelse for annullationen. Da klagenævnet fandt, at det ikke var godtgjort, at der forelå tekniske integrationsproblemer, kunne begrundelsen ikke udgøre et sagligt grundlag for annullation. Er der flere årsager til en annullation – hvilket der ofte vil være – bør ordregiver angive dem alle i sin begrundelse for annullation.

Som tilbudsgiver kan det være til stor frustration, når ordregiver vælger at annullere et igangværende udbud. Det bør dog overvejes nøje, førend der anvendes ressourcer på at indgive klage herover, da chancerne for at få medhold er små. Dette understøttes af, at det er klageren, som har bevisbyrden for, at annullationen var ulovlig.

Ved et annulleret udbud må tilbudsgiver derfor i fleste tilfælde anbefales at fokusere sin energi på at udarbejde et godt tilbud, såfremt kontrakten genudbydes., fremfor på en klagesag.