Udbudsretlig eller kontraktuel problemstilling

Af Janne Kristine Laursen, advokat, dejure advokatfirma

Region Nordjylland begik muligvis fodfejl i udbud af en kontrakt om levering og montering af eleverbare klosetter og håndvaske. Klagenævnet gav ikke en forbigået tilbudsgiver medhold i klagen.

I en ny afgørelse fra klagenævnet stilles skarpt på, hvad forskel det gør om problemstilling vedrører udbudsprocessen eller den efterfølgende kontrakt.

Udbuddet
Regionen udbød entreprisekontrakt om levering og montering af eleverbare klosetter og håndvaske til ca. 460 badeværelser ved sengestuer i 4 bygningsafsnit til nyt Universitetshospital i Aalborg.

Kontrakten var udbudt som et begrænset udbud, og der var ved tilbudsfristen udløb modtaget tilbud fra 3 leverandører.

Udbudsmaterialet angav, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud skulle identificeres på grundlag af ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” hvor pris blev vægtet med 40% og kvalitative kriterier med 60%.

Af udbudsmaterialet fremgik, at tilbudsgivere skulle vedlægge alle relevante oplysninger der var nødvendige for en fuldstændig bedømmelse af tilbuddet og i den forbindelse fastlæggelse af ydelsens omfang og kvalitet.

Det fremgik, at hvis oplysningerne ikke var vedlagt, ville tilbuddet ikke blive betragtet som ukonditionsmæssigt, men de manglende oplysninger ville blive tillagt negativ betydning for evalueringen af tilbuddet.

Tilbudsgivere blev i øvrigt afkrævet oplysninger om, hvilke forudsætninger der var lagt til grund for afgivelsen af tilbuddet. Hvorledes disse forudsætninger blev tillagt betydning ved evalueringen var ikke oplyst.

Beskrivelse af parterne påstande og anbringender
Klager, Pressalit A/S, havde kun nedlagt én påstand, nemlig at det vindende tilbud ikke kunne tildeles kontrakten på grund af ukonditionsmæssighed.

Regionen have påstået frifindelse, og holdt argumentationen meget enkel ved at fastslå,

  • at regionen ikke havde krævet dokumenter indleveret sammen med tilbuddet,
  • at regionen udelukkende var forpligtet til at efterprøve de oplysninger en tilbudsgiver har afgivet hvis der er konkrete holdepunkter for, at disse ikke kan opfyldes.
  • at manglende opfyldelse af kravene ville være en kontraktuel tvist mellem den valgte leverandør og regionen – ikke en udbudsretlig problemstilling.

Klager havde ikke mulighed for, at løfte bevisbyrden for, at de påståede overtrædelser havde fundet sted. Udfordringen for klager var, at regionen med rette kunne konstatere, at tilbuddet umiddelbart så konditionsmæssigt ud, og at der ikke var grundlag for at lave yderligere undersøgelser af tilbuddet.

Afgørelsen fastslår, at der er forskel på kontraktuelle problemer og overtrædelse af udbudsreglerne. Klager havde ikke påvist, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt, og derfor var der ikke sket overtrædelse af udbudsreglerne. En potentiel overtrædelse af de kontraktuelle forpligtelser kunne klagenævnet ikke tage stilling til på dette tidspunkt.

Klager havde en overbevisning om, at de tilbudte produkter ikke lever op til regionens krav. Hvis klager har ret i dette, kan regionen forvente et efterfølgende arbejde med, at drøfte eventuelle reklamationer overfor de omhandlende varer.

Som en parentes bemærkes, at der ind imellem ses klager fra forbigåede leverandører i udbuddet over, at produkter der leveres på den udbudte kontrakt ikke lever op til de stillede krav. Her vil klagenævnet kunne tage stilling til spørgsmålet om eventuelle kontraktuelle overtrædelser.

Hvad nu hvis…
Denne sag er afgjort meget konkret ud fra de faktiske omstændigheder. Derfor er nedenstående generelle overvejelser i forbindelse med behandlingen af klagesager ved Klagenævnet for udbud.

Klager havde valgt kun at nedlægge én påstand. Dette er positivt ud fra, at sagen er skåret til og fokuseret på det som klager finder vigtigst. Imidlertid begrænser det samtidig muligheden for, at gøre indsigelser mod flere elementer i udbuddet.

Dernæst er spørgsmålet om bevisbyrde vigtigt at forholde sig til. Et overvejende princip er, at ordregiver har ansvaret for uklarheder i udbudsmaterialet, og tilbudsgiver har ansvaret for uklarheder i tilbuddet. Det er særdeles svært at løfte bevisbyrden for, at andre tilbudsgivere har afgivet ukonditionsmæssige tilbud når der ikke stilles krav om vedlagt dokumentation for overholdelsen.

En klage over uklarheder eller vilkårlighed i udbudsmaterialet kan i nogle tilfælde være en lettere vej til, at klager får medhold af klagenævnet.

Af kendelsen indikeres det, at udbudsmaterialet på flere punkter gav regionen frit valg ved tildeling af kontrakten. Der var således ikke konsekvenser ved manglende overholdelse af mindstekrav, og uklarhed omkring hvordan forudsætninger for tilbuddet ville blive vurderet.

En påstand omhandlende disse forhold kunne måske have ændret sagens udfald.

Klagenævnet giver et lille hint om, at der var noget galt i udbuddet, i det de anvender formuleringen ”På det foreliggende grundlag” i deres afgørelse. Det indikerer, at klagenævnet fandt nogle overtrædelser, men at disse ikke kunne vurderes fordi de ikke var påberåbt af klager.

Klagenævnet er underlagt forhandlingsprincippet, hvilket betyder, at klagenævnet er forpligtet til kun at vurdere de ting der er påberåbt af parterne, og ikke selv må påpege elementer de selv mener kunne være relevante at få belyst.