KONE-kendelsen

– Hvad kunne SKI (og andre sortimentsudbydere) have gjort anderledes?

Af Professor Michael Steinicke & advokat Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE

Kendelse af 15. februar 2019, KONE A/S

I sagen havde SKI forberedt et udbud af elevatortjenester, herunder reparationer.

Ordregiver havde ikke ladet indkøb af reservedele indgå i evalueringen af tilbuddene, hvilket betød, at indkøbet af reservedelene reelt ikke var blevet konkurrenceudsat.

Reservedelene var ikke inkluderet. De repræsenterede et sted mellem 50.000 og 250.000 varelinjer, og det var efter ordregivers udsagn ikke var praktisk muligt at gennemføre en specificering og evaluering af dem alle.

Klagenævnet understregede, at da reservedelene udgjorde ikke under 10 % af indkøbet og mindst DKK 22.000.000 var det groft i strid med udbudsreglerne ikke at konkurrenceudsætte.

Læs mere om kendelsen her: http://www.publicure.dk/da/articles/201902/klagenaevnet-for-udbud-erklaerer-ski-rammeaftale-for-uden-virkning.

Klagenævnets konklusion synes klar. Men kendelsen efterlader usikkerhed om, hvordan klagenævnet ser en evalueringsmodel for sortimentsudbud.

Ordregivers muligheder

I sagen blev der fremført flere forskellige muligheder for at lade reservedelene indgå som en del af evalueringen, herunder med henvisning til

  • brug af optioner,
  • henvisning til en sammenkobling af reservedele og de relevante tjenesteydelser, samt
  • udtrykkelig reference til udbudslovens § 45 (sortimentsreglen), som Klagenævnet selv henviste til flere gange i kendelsen.

Klagenævnet tog ikke udtrykkeligt stilling til de forskellige løsningsforslag, men understregede dog, at ordregiver kunne have anvendt udbudslovens § 45, hvorefter der kan ske en gruppering af specificeringen og evalueringen af visse varekategorier i forbindelse med sortimentsindkøb.

Klagenævnet udtalte om anvendelsen af udbudslovens § 45:

”Alternativet til det udbudsdesign, som SKI har valgt, er således ikke nødvendigvis, at tilbudsgivere skal afgive tilbud på op til 250.000 forskellige reservedele i en tilbudsliste. Udbudslovens § 45 tager netop sigte på udbud med et stort antal forskellige varer eller ydelser, og bestemmelsen giver efter ordlyden og forarbejderne hjemmel til at undlade at foretage en udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand, hvor dette ville være uproportionalt, og i stedet henvise til produktkategorier, og til alene at evaluere et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter. Klagenævnet finder, at der henset til den særlige lovregel i udbudslovens § 45 gælder en formodning for, at også det foreliggende udbud i lighed med andre sortimentsudbud kunne have været tilrettelagt således, at denne mere lempelige regel kunne have været anvendt, og at SKI ikke har afkræftet denne formodning. [undertegnedes understregning og markering] […]”.

Klagenævnet udtaler altså, at SKI ikke har afkræftet formodningen for, at § 45 kunne anvendes. Hvad kunne SKI gøre, hvis det modsatte var tilfældet?

Ud fra en praktisk og logisk tilgang må det betyde, at ordregiver slipper for evaluering og udbud. Det modsatte – altså en pligt til at konkurrenceudsætte efter de almindelige regler om specificering (modsat § 45, stk. 1) og evaluering (modsat § 45, stk. 2), ville savne mening. Hvorfor skulle ordregiver ønske at afkræfte en formodning, hvis de regler, der så skulle anvendes, ville være mere restriktive?

Med andre ord må udtalelsen naturligt læses sådan, at der kan være situationer,

  1. hvor § 45 ikke kan anvendes, og
  2. hvor man således kan undlade at konkurrenceudsætte dele af aftalen.

Desværre afklarer Klagenævnet ikke nærmere, hvad der skal til for at afkræfte formodningen. Eller hvad alternativet er, hvis formodningen så afkræftes.

Om udbudslovens § 45

Udbudslovens § 45 fastslår, at en ordregiver kan henvise til produktkategorier i udbudsmaterialet, når henvisningen gør det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier der efterfølgende kan blive omfattet af kontrakten elle rammeaftalen.

Efter bestemmelsens stk. 2 kan ordregiver i forbindelse med gennemførelse af udbud,

”hvor ordregiver henviser til specifikke produktkategorier, gennemføre tilbudsevalueringen, jf. § 160, på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment. ”

Bestemmelsen i udbudslovens § 45 er unik for Danmark. Den findes ikke i udbudsdirektivet. Bestemmelsen giver mulighed for at der kan ske specifikation af ønskede produkter i grupper, og tilsvarende efterfølgende evaluering af produkter i grupper.

I lovbemærkningerne anføres produktgruppen ”kuglepenne” som eksempel på en produktkategori, der har en passende lighed. Til gengæld forkastes en en produktgruppering med betegnelsen ”kontorudstyr”: Den vil være for heterogen og bred til at kunne anvendes efter bestemmelsen.

I forhold til det konkrete udbud var der oplyst en enorm produktmasse: Op mod 250.000 forskellige reservedele, og disse er kendetegnet ved at være meget forskellige og vedrører efter det oplyste forskellige dele af en elevators funktioner. Som dele i et urværk.

Et så stort tal må nødvendigvis dække alt fra skruer til centrale dele af elevatorens motor, og derfor vil det anførte eksempel i lovbemærkningerne vanskeligt give praktisk mening hér.

Det rejser så spørgsmålet: Hvad kunne man ellers have gjort?

Hvordan kan ordregiver organisere indkøbet?

Mulighederne for at organisere indkøbet af store produktgrupper på anden måde end ved opstilling af udtømmende varelinjer er flere: Eksempelvis kan ordregiver anvende modellen i udbudslovens § 45, eller under anvendelse af en af de modeller, der blev påberåbt i sagen.

Anvendelse af produktkategorier jf. § 45

Ordregiver angiver selv, at man overvejede at foretog en opdeling i de 10-20 hyppigst anvendte reservedele.

Dette blev imidlertid forkastet, fordi der var forskel på reservedelene afhængig af elevator-fabrikanten, og der var tale om hydrauliske eller tovbårne elevatorer, udviklingen af de forskellige elevatortyper mv.

Klagenævnets udtalelser peger dog i retning af, at disse forhold ikke spiller nogen rolle for, om der kan opdeles i produktkategorier. Hvis ordregiver ikke mener, at der kan ske sammenligning af reservedele på tværs af fabrikater, så må kategoriseringen i stedet foretages ud fra mere funktionelle parametre.

En funktionel opdeling kunne eksempelvis ske på den måde, at reservedelene grupperes:

Kategori 1:      Bremser

Kategori 2:      Alarmsystemet

Kategori 3:      Kommunikationssystemet

Kategoriernes sigte er således at skabe teknologi- og fabrikat-neutralitet. Det må antages, at selv med den kompleksitet, som øjensynligt gælder ved netop elevatorer, er der mulighed for at opdele i et hensigtsmæssigt antal funktionelle grupper (produktpakker). Det ville muliggøre en evaluering i overensstemmelse med udbudslovens § 45.

Selvrisiko-model

Klager foreslår en selvrisiko-model for reparationer på DKK 3.000 som alternativ til den manglende konkurrenceudsættelse. En sådan model går ud på, at tilbudsgiver selv hæfter for reservedelsomkostninger op til DKK 3.000 pr. reparation. Modellen indarbejder reservedelsomkostningerne i forbindelse med de enkelte reparationer og tilbudsgiver vil have mulighed for at indarbejde denne selvrisiko i forbindelse med den endelige prisfastsættelse. Beløbet kan naturligvis justeres i op- eller nedadgående retning.

Tilbudsgiverne vil i den forbindelse skulle indregne, hvordan de vil prissætte klausulen beroende på en risikovurdering. Modellen må antages at forudsætte tydelighed om ordregivers forventede behov, hvilket sætter krav til udbudsmaterialet.

Integrationsmodellen

En anden mulighed vil være, at reservedelsomkostningen indarbejdes i den enkelte vedligeholdelsesaktivitet. indarbejdes i beskrivelserne af de enkelte tjenester (dvs. prisen på tjenesteydelserne og prisen på reservedelene integreres). Der afgives i så fald en samlet udskiftningspris (mandetimer + reservedel) på eksempelvis udskiftning af

  1. snekker, gear, driv- og ledeskiver, lejer, elektriske ledninger og kontakter til elevatoren.
  2. motorer og generatorer, bremsespoler og tilhørende ledninger.
  3. relæer, elektroniske kortkomponenter samt kontakter til styrings- og driftssystem.
  4. skiver og tove til overhastighedsregulator, regulatorkomponenter.
  5. hængekabler, styresko og sikkerhedsudstyr.
  6. låse med tilhørende udløsningsudstyr.
  7. dørbetjening med motorer og kontakter, ophæng, dørsko og -skinner.
  8. alle dele og komponenter til elevatorens trykknap og signalud-styr samt armaturer til interiørbelysning.
  9. olie, pumper og pumpemotorer, ventiler, pakninger og tryk-slanger til hydrauliske elevatorer.

Her vil der nok være ræson i at specificere de reservedele, som behøves (men på en sådan måde, at leverandøren kan undsige sig en omkostning som følge af en forglemmelse i opregningen).

Det centrale bør være den overordnede reparationsudbedring – altså reparationens ønskede udfald.

Modellen kræver, at de forventede aktivitetstyper (sammenholdt med de relevante reservedele) estimeres. Dette er antageligvis mindre vanskeligt for så vidt angår de lovpligtige eftersyn, dog i erkendelse af, at eftersynsfrekvensen afhænger af type, tilstand og brug samt fabrikantens anvisninger, jf. også elevatorbekendtgørelsens kapitel 6 og bilag 3.

I de tilfælde, hvor aktiviteten beror på pludseligt opståede hændelser, vil det være vanskeligere at estimere reservedelsbehovet.

Klagenævnet udtalte om koblingen mellem serviceydelser og reservedele, at

”[…] Sådanne reservedele adskiller sig væsentligt fra de evaluerede serviceydelser, og der er intet grundlag for at antage, at priserne på serviceydelserne skulle afspejle priserne på reservedele

[…]

SKI har ikke henvist til produktkategorier i udbudsmaterialet på en sådan måde, at henvisningen har gjort det klart for de potentielle tilbudsgivere, hvilke konkrete produkter inden for de omfattede produktkategorier der efterfølgende kan blive omfattet af rammeaftalen, således som det kræves i udbudslovens § 45, stk. 1, og SKI har ikke gennemført evalueringen på grundlag af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes sortiment, jf. udbudslovens § 45, stk. 2.”

Integrationsmodellen var således forkastet af SKI i udbuddet, og SKI udtalte undervejs, at der ikke var historiske data, som udviste sammenhængen mellem de enkelte tjenesteydelser og brug af reservedele. Det er uden for rammerne af denne artikel at vurdere, om det havde været muligt

(i)  at indhente historiske eftersyns- og vedligeholdelsesdata tilsluttede kunder, som potentielt eller aktuelt ville have til sinde at anvende rammeaftalen, eller

(ii) at inddele reparationsformerne i forskellige temaer, hvorefter udskiftningen af reservedele eller kategorier af reservedele kunne sandsynliggøres.

Optionsmodellen

I kendelsen henviser begge parter til at gøre reservedelsleverancen til en option. Klagenævnet udtalte herom, at

”[…] Den praksis om optioner, som SKI har henvist til, kan ikke føre til et andet resultat, allerede fordi en ordregiver ikke er forpligtet til at udnytte optioner, hvorimod tilsluttede kunder, er forpligtede til i rammeaftalens løbetid at indkøbe de reservedele, der skal anvendes til vedligeholdelses- og reparationsarbejder og til modernisering.”

Selv om leverancen næppe kan anses som en option i klassisk forstand, søger SKI at legitimere den manglende evaluering ved at henvise til praksis, hvor optioner retmæssigt har været undtaget evalueringen i et udbud: Det fremgår således af kendelse af 30. marts 2017, EuroTherm, at hvis ordregiver i forvejen/udbudsbekendtgørelsen/udbudsmaterialet har slået fast, at prisen vil blive gjort op ekskl. optioner, så er det sådan, evalueringen skal foregå.

Denne henvisning kan nok ikke tillægges nogen betydning, idet optioner og sortimentsudbud er forskellige forhold, hvilket Klagenævnet også synes at fokusere på.

Integrationsmodellen

Det er et krav efter fast praksis og efter lovbemærkningerne til udbudslovens § 45, at specifikationen og evalueringen skal ske på basis af et repræsentativt udsnit af varer. Den store udfordring er, at der ikke efter Klagenævnets praksis er klarhed om, hvad der skal, til førend en opdeling er repræsentativ.

Dette krav opsummeres i bemærkningerne til udbudsloven således, at der foretages en vurdering af den konkrete situation.

Hvorfor kommer klagenævnet så konkret frem til, at den valgte model ikke er repræsentativ?

Måske skyldes det, at reservedelsindkøbet repræsenterer en stor andel af det samlede indkøb såvel forholdsvist (10 %) som absolut (DKK 22.000.000 + moms).

Det er værd at bemærke, at Klagenævnet før har accepteret et udsnit som værende repræsentativt, selvom den forholdsmæssige andel var mindre, jf. kendelse af 3. oktober 2008, Creative Company mod Aarhus Kommune (29 ud af 1.000 produkter) og kendelse af 21. juni 2011, Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde (produkter dækkede ca. 80 % af udbyders forbrug).

Uanset at det ikke fremgår med udpræget klarhed, har det nok også spillet en rolle, at reservedelene som en hel kategori af produkter udeladtes fra evalueringen. Det udelukker jo, at evalueringen kunne være repræsentativ, jf. også kendelse af 17. december 2015, BC Catering Roskilde A/S mod Rudersdal Kommune.

Delydelsesreglen i udbudslovens § 8, stk. 2?

Det nævnes i kendelsen, at reservedelskøbet antages at udgøre under 10 % af købet. Det rejser det oplagte spørgsmål, om reservedelskøbet helt kunne være undtaget udbud efter delkøbsreglen i udbudslovens § 8, stk. 2.

Reglen bestemmer, at en delkontrakt i et større aftalekompleks kan tildeles uden udbud, når dens anslåede værdi er under DKK 595.832 + moms for varer eller tjenesteydelser eller under DKK 7.447.900 + moms for bygge- og anlægsarbejder.

Da reservedelskøbet var opgjort til over DKK 22.000.000 + moms, bortfalder muligheden naturligvis med et brag i den aktuelle case. Ordregivere bør dog bestemt holde bestemmelsen for øje i lignende situationer.

Elektronisk auktion?

Der vil være situationer, hvor det er muligt at foretage en repræsentativ evaluering af et bredere sortiment, men hvor ordregiver er bekymret for, om en mere overordnet kategorisering spærrer for den ønskede økonomiske besparelse. I disse situationer vil det ofte være anbefalelsesværdigt at tilkoble en elektronisk auktion til udbuddet, som erfaringsmæssigt kan modvirke prisspekulation, fordi auktionerne kan indrettes med kort betænkningstid.

Dynamisk indkøbssystem?

Endelig er det værd at overveje, om et elevatorudbud som det foreliggende kunne etableres under et dynamisk indkøbssystem (”DPS”). Et DPS er netop kendetegnet ved muligheden for kategoriinddeling og forenklede udbudsprocedurer noget lig mini-udbuddene. SKI argumenterer selv for, at reservedelene skulle (og dermed kunne) gøres til genstand for konkurrence under efterfølgende mini-udbud – en forklaring, som klagenævnet dog ikke købte.

Hvad skal ordregiver være opmærksom på…

Med Klagenævnets seneste udmelding ved vi, at det ikke er tilladt at undlade så store mængder (over 10 % og mere end 22 mio. kr.) fra evalueringen, uanset at der er rigtig mange varenumre inden for den pågældende ramme.

Klagenævnet lægger op til anvendelse af § 45 og bestemmelsen giver flere forskellige muligheder for at organisere store grupper af varelinjer. Ordregiver skal i forbindelse med anvendelse af art. 45 være opmærksom på følgende:

  1. Stadig uklare rammer for evalueringen af sortimentsudbud – også efter § 45
  2. Optioner kan formentlig ikke anvendes til at undgå at inddrage varekategorier fra evalueringen
  3. Der gælder en formodning for, at der er et flertal af metoder som kan tillades med henblik på en hensigtsmæssig gruppering
  4. Ordregiver skal være opmærksom på kravet om repræsentativitet, og at denne skal baseres på en vurdering af den konkrete situation
  5. Rent aftaleretlige forhold (kontraktkrav) mitigerer ikke undladt udbud