SKI-rammeaftale erklæres uden virkning

Af Anders Nørgaard Jensen, Partner, Advokat, PUBLICURE Advokatfirma

Sagen kort

Sortimentsudbuddene lever en udsat tid ved Klagenævnet. Jo større rammeaftaler, jo værre, idet klageincitament og kompleksitet forhøjes. I en netop afsagt kendelse har Klagenævnet forholdt sig til en SKI-rammeaftale om servicering og eftersyn mv. af op mod 4.500 elevatorer.

Et centralt stridspunkt var, at SKI, som led i tjenesteydelseselementet (servicering og eftersyn), havde besluttet ikke at inddrage de 50.000 – 250.000 reservedele i evalueringen, som uvægerligt ville indgå i den faktisk udførte servicering. Dem forpligtede brugerne sig til at indkøbe, men de indgik ikke i konkurrenceudsættelsen af rammeaftalen. SKI begrundede overordnet sin beslutning om ikke at inddrage reservedele med,

(A)  at tilbudsgiverne ikke ressourcemæssigt ville være i stand til at udfylde en tilbudsliste med så mange positioner,

(B)  at det ikke var muligt at identificere de mest anvendte reservedele eller et (repræsentativt) udsnit heraf, og

(C)  at markedet var enige om, at reservedele alene udgjorde en marginal andel af værdien af den samlede ydelse.

SKI’s mitigerende tiltag var at gøre prisen til et mindstekrav ledsaget af en efterfølgende kontrolforanstaltning, samt at konkurrenceudsætte reservedelene under de efterfølgende miniudbud.

Klagenævnets kendelse

Den købte Klagenævnet ikke:
Først konstaterede Klagenævnet, at en efterfølgende evaluering under miniudbud er irrelevant for vurderingen af, om evalueringsmetoden i forbindelse med rammeaftaleudbuddet er korrekt. Andetsteds konstaterer klagenævnet, at indkøbet af reservedele svarer til ikke under 10 % af værdien af den samlede anslåede kontraktværdi, dvs. mindst DKK 22.000.000 + moms for de tre delaftaler tilsammen. I samme moment udtaler klagenævnet lakonisk, at SKI’s argumentation ikke støttes i udbudsreglerne, og at

“[…] Det valgte udbudsdesign medfører reelt indkøb under en forpligtende rammeaftale af reservedele til en samlet betydelig værdi uden konkurrenceudsættelse af dette indkøb. […]”

De mitigerende tiltag, som nævnes ovenfor, kunne ikke stå i stedet for konkurrenceudsættelse. Endelig synes Klagenævnet helt at tilsidesætte SKI’s betragtninger om det for ressourcemæssigt krævende ved et repræsentativt udsnit ((A) og (B) ovenfor) med bemærkningen om, at

”[…] Alternativet til det udbudsdesign, som SKI har valgt, er således ikke nødvendigvis, at tilbudsgivere skal afgive tilbud på op til 250.000 forskellige reservedele i en tilbudsliste. Udbudslovens § 45 tager netop sigte på udbud med et stort antal forskellige varer eller ydelser, og bestemmelsen giver efter ordlyden og forarbejderne hjemmel til at undlade at foretage en udtømmende beskrivelse af kontraktens genstand, hvor dette ville være uproportionalt, og i stedet henvise til produktkategorier, og til alene at evaluere et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter. Klagenævnet finder, at der henset til den særlige lovregel i udbudslovens § 45 gælder en formodning for, at også det foreliggende udbud i lighed med andre sortimentsudbud kunne have været tilrettelagt således, at denne mere lempelige regel kunne have været anvendt, og at SKI ikke har afkræftet denne formodning. […] [min fremhævning”

Klagenævnets reaktion og sanktion
Klagenævnet erklærede på ovenstående grundlag kun den del af rammeaftalerne for uden virkning, for så vidt angår de dele af aftalerne, der angår reservedele, bortset fra reservedele, der omfattes af lovpligtige eftersyn. Som følge af SKI’s særlige konstruktion blev sanktionen ledsaget af en politianmeldelse som alternativ til den sædvanlige økonomiske sanktion for allerede foretagne indkøb.

Kommentar
Kendelsen er endnu et mørkt kapitel i føljetonen om de frygtede sortimentsudbud. Det er ikke let, og klagenævnets præmisser bør læses som en løftet pegefinger om, at man hellere skal forsøge sig med et repræsentativt udsnit for svært systematisérbare indkøb – selvom det er vanskeligt – end at lade være. Se dog eksempelvis Klagenævnets kendelse af 9. februar 2018, Dansk Cater A/S mod SKI, hvor SKI kom galt afsted med en repræsentativ model, der ikke var repræsentativ nok. Omvendt ser vi i kendelse af 9. januar 2017, Abena A/S mod SKI, at klagenævnet accepterer et skønnet indkøbsbehov/‐volumen, som sagligt, uanset at det ikke nødvendigvis er rigtigt – dette i modsætning til den aktuelle kendelse, hvor forundersøgelserne førte til, at reservedelene helt udeladtes af evalueringen.

Kunne det have endt anderledes, hvis reservedelskøbet fyldte mindre end 10 %, hvis SKI’s begrundelser for (a) – (c) havde været mere fyldestgørende? Skal vi lægge noget i Klagenævnets præmis om, at

”[…] [reservedelsindkøbet] hverken er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller konkurrenceudsat som led i udbuddet, føre til et andet resultat. […]”?

Dette må overlades til gisninger, men alle forhold må tjene som yderligere opmærksomhedspunkter for de modige ordregivere, som tør give sig i kast med sortimentsudbuddene.