Dom sætter fokus på rammeaftaler

Hvem kan købe ind under en udbudt rammeaftale? Og hvilke mængder kan der købes ind under rammeaftalen? Det tager en ny dom fra EU-Domstolen klart stilling til.

Af partner, advokat Anja Piening og partner, advokat Helle Lorentsen Bøgeskov

EU-Domstolen har d. 19. december 2018 afsagt en præjudiciel afgørelse i en sag fra Italien, som kan have stor betydning for danske ordregiveres udbud af rammeaftaler.

Baggrund – sagen fra Italien
På grundlag af EU-udbud indgik en regional italiensk sundheds‐ og socialmyndighed, ASST Garda, i 2011 kontrakt med et konsortium om indsamling og bortskaffelse af affald fra 2012 til 2021.

I kontrakten stod der, at den kunne ”udvides” til at angå andre ordregivere, herunder en bestemt anden regional sundheds- og socialmyndighed, ASST Valcamonica. I 2015 blev kontrakten på den baggrund og uden nyt udbud udvidet til også at gælde for ASST Valcamonica.

Herefter klagede både den italienske konkurrencemyndighed og den virksomhed, som tidligere havde udført opgaven for ASST Valcamonica, til den italienske forvaltningsdomstol over, at udvidelsen af kontrakten var sket uden udbud. Sagen kom for en ankeinstans (Consiglio di Stato), der forelagde nogle spørgsmål om forståelsen af art. 1, stk. 5, og art. 32 i det tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18) for EU-Domstolen. Artikel 1, stk. 5 indeholder definitionen af rammeaftaler, og artikel 32 indeholder reguleringen af, hvordan man kan købe ind via rammeaftaler.

Spørgsmålene var som følger:

Tillader reglerne i udbudsdirektivet 2004/18 om ligebehandling, gennemsigtighed og rammeaftaler:

  • At en ordregivende myndighed indgår en rammeaftale på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, og
  • at mængden af de ydelser, som de andre ordregivende myndigheder kan bestille ved træk på rammeaftalen, ikke er fastlagt på forhånd, eller blot er fastlagt ved en henvisning til de andre ordregivende myndigheders sædvanlige behov?

EU-Domstolens begrundelser
I forhold til spørgsmål 1 udtalte EU-Domstolen, at der i udbudsdirektivet ikke er noget krav om, at en anden ordregivende myndighed har deltaget i indgåelsen af rammeaftalen for at kunne købe ind via rammeaftalen. Det er tilstrækkeligt, at en sådan anden ordregiver fremtræder som potentiel part i rammeaftalen ved at være specifikt anført i udbudsdokumenterne med en udtrykkelig angivelse, der orienterer enhver interesseret aktør om muligheden for, at rammeaftalen bliver anvendt af flere ordregivere. Oplysningen om, at denne anden ordregiver potentielt vil kunne købe ind under rammeaftalen, kan stå ”enten i selve rammeaftalen eller i et andet dokument såsom en udvidelsesklausul i udbudsbetingelserne, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og følgelig gennemsigtighed er overholdt” (præmis 56).

I forhold til spørgsmål 2 udtalte EU-Domstolen, at det følger af direktivet (artikel 32, stk. 2), at kontrakter, der tildeles på baggrund af en rammeaftale med en enkelt aktør, skal indgås på de vilkår, som er fastlagt i rammeaftalen.

Domstolen udtalte videre, at det ”…følger heraf, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger (præmis 61).

Domstolen lagde i den forbindelse også vægt på, at ordregivere, når de vurderer, om en kontrakt er udbudspligtig, skal opgøre den forventede værdi af kontrakten og skrive denne værdi i udbudsbekendtgørelsen.

EU-Domstolen udtalte også meget klart, at gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører, der kunne have interesse i at afgive tilbud, ville blive påvirket, hvis den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i aftalen, ikke præciserede den samlede mængde, som rammeaftalen vedrører (præmis 64).

Vores anbefalinger
Med dommen bekræfter EU-Domstolen sin faste praksis om, at andre ordregivere end den ordregiver, som gennemfører udbuddet, kan købe ind under rammeaftalen, når disse andre ordregivere er klart identificeret i udbudsmaterialet.

Det er (derimod) nyt, at EU-Domstolen i dommen meget klart udtaler, at en rammeaftale kun kan anvendes til at indkøbe den mængde, der fremgår i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet. Det er også nyt, at Domstolen udtaler, at rammeaftalen ligefrem har udtømt sin virkning, når denne mængde er indkøbt. EU-Domstolen lægger vægt på, at dette gælder, selvom ordregiver sædvanligvis indkøber en bestemt mængde af de pågældende varer/ydelser, og (i hvert fald) lokale tilbudsgivere derfor burde kunne forudse størrelsen af ordregivers indkøbsbehov.

Endeligt er det nyt, at EU-Domstolen mener, at ordregiver uanset formuleringen i standard-bekendtgørelserne mener, at en ordregiver, der udbyder en rammeaftale, er forpligtet til at anføre den estimerede maksimale værdi af rammeaftalen.

Selvom det vel kan forekomme både rimeligt og til en vis grad også fornuftigt, at man som ordregiver på en rammeaftale ikke alene skal estimere kontraktens værdi, men også bliver bundet af dette estimat, kan det i praksis hurtigt få den konsekvens, at alle estimater blot bliver fastsat uhørt højt, og så får Domstolens fortolkning ikke nogen reel konsekvens. At dette formentlig bliver resultatet, skyldes, at den praktiske konsekvens i modsat fald vil være, at ordregiver vil være nødt til at lave et nyt udbud for de indkøb, som mht. mængde ligger udover den mængde, rammeaftalen gælder for. Som ordregiver vil det derfor være meget vigtigt nøje at overveje, hvor meget man har behov for at købe ind under rammeaftalen og at skrive dette ind i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet.

Dommen giver dog anledning til nogle spørgsmål, og der vil formodentlig være nogle spørgsmål i forhold til, hvordan dommen skal fortolkes i relation til de situationer, hvor ordregiver kun køber ind til sig selv, og ikke til andre ordregivere. Det er dog vores umiddelbare opfattelse, at resultatet i dommen også gælder for dette tilfælde.

Et andet og meget interessant spørgsmål er derudover, hvorvidt denne afgørelse også betyder, at ordregivers forbrugsestimater på varelinjeniveau ikke kan overskrides. Hvis dette er tilfældet, skal der stilles nogle ganske andre krav til grundigheden og rigtigheden af de estimater, som ordregiverne skriver ind i deres udbudsmaterialer sammenlignet med i dag.