Hvad gælder for aftaleforlængelser ved genudbud?

Af chefkonsulent Dorthe Laugesen, Rambøll Management Consulting

Det er ganske almindeligt forekommende, at den eksisterende rammeaftale eller kontrakt bliver forlænget af hensyn til at sikre aftaledækning, indtil der er gennemført et genudbud, og der ses sjældent klager over sådanne forlængelser. Det hænger formentlig sammen med, at en virksomhed, der jo også er potentiel tilbudsgiver, som udgangspunkt ikke har nogen fordel ved at klage over, at et udbud burde være iværksat på et tidligere tidspunkt. Klagenævnet for Udbud har netop taget stilling til en klage over sådan en forlængelse.

Klagenævnets kendelse af 27. september 2018
Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 27. september 2018, Staples mod Aalborg Kommune m.fl., forholdt sig til lovligheden af aftaleforlængelser i forbindelse med genudbud.

Sagen omhandler nogle kommuners rammeaftale om kontorartikler, som oprindeligt blev indgået i 2011. Rammeaftalen blev i overensstemmelse med udbudsmaterialet forlænget 2 gange. Herefter forlængede kommunerne rammeaftalen yderligere 2 gange, først med 1 år (tredje forlængelse) og dernæst med 5 måneder (fjerde forlængelse).

Inden for den tredje forlængelsesperiode, der løb fra august 2015 ”indtil kontraktstart på nyt udbud, dog senest den 31. august 2016”, blev der 3 gange iværksat genudbud af rammeaftalen, men alle disse udbud blev annulleret af forskellige årsager. Det sidste udbud var kommet så langt, at kommunerne i august 2016 havde tildelt rammeaftalen til klager. Udbuddet blev dog annulleret, efter at den hidtidige leverandør havde varslet en klagesag. Kommunerne foretog herefter den fjerde forlængelse af rammeaftalen med den hidtidige leverandør, hvorefter den tilbudsgiver, som havde fået tildelt rammeaftalen i det (senest) annullerede genudbud, klagede over annullationen.

Klager fik ikke medhold i sin påstand om, at annullationen af udbuddet var usaglig. Derimod fik klager medhold i, at den tredje forlængelse af rammeaftalen var en direkte tildeling, som var sket i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet lagde herved vægt på, at værdien af den 1-årige forlængelse i sig selv oversteg tærskelværdien. Herudover udtalte klagenævnet, at omstændighederne ved aftaleindgåelsen – herunder det uforudsete behov for forlængelse af rammeaftalen pga. vanskelighederne ved at få gennemført et nyt udbud – ikke kunne føre til en anden vurdering.

I forhold til den fjerde forlængelse fandt klagenævnet derimod ikke tilstrækkeligt grundlag for at anse denne for udbudspligtig.

Udbudspligtig eller ej?
Kendelsen er udtryk for, at klagenævnet helt basalt foretager en vurdering af, om en forlængelse eller midlertidig aftale er udbudspligtig eller ej. Selve det forhold, at et udbud er på vej, kan ikke gøre manglende udbud af en ellers udbudspligtig, midlertidig aftale lovlig.

De uforudsete udfordringer med gennemførelsen af genudbuddet havde ikke betydning for opgørelsen af værdien af den tredje aftaleforlængelse, da udfordringerne tidsmæssigt lå inden for den periode, kommunerne havde forlænget aftalen i. Klagenævnet lagde således hele forlængelsesperioden på ”op til” 1 år til grund for opgørelsen af rammeaftalens værdi, og ikke kun en kortere periode frem til det var forventet, at den nye rammeaftale kunne være på plads. Dette må anses for at være helt i tråd med reglerne om beregning af rammeaftalens værdi.

Da den tredje forlængelse, som var ulovlig, var udløbet på tidspunktet for klagesagen, kunne forlængelsen ikke erklæres for uden virkning. Kommunerne blev derfor i stedet pålagt en alternativ sanktion på 50.000 kr., hvilket svarede til ca. 1 % af værdien af den ulovlige aftaleforlængelse.

Kendelsen kan eventuelt tillige læses sådan, at den er udtryk for, at klagenævnet ikke i fremtidige klager vil skele til årsagen til forlængelserne – nemlig vanskelighederne ved at få gennemført et nyt udbud – men i stedet entydigt fokusere på, om der uden udbud er indgået en udbudspligtig kontrakt.

Det er jo ganske forståeligt i forhold til regelhåndhævelsen, men det skaber en i praksis vanskelig situation, da man som ordregiver ganske nemt og uforvarende kan komme til at havne i denne uheldige situation, hvor man er tvunget til at forlænge en eksisterende kontrakt eller rammeaftale grundet uforudsete udfordringer i genudbuddet.

Kendelsen bryder ligeledes med en udbredt forståelse blandt ordregivere om, at der vil blive set med blidere øjne på sådanne forlængelser, når man kan dokumentere, at man er i gang med et nyt udbud.

Vil man som ordregiver være på den sikre side, bør man sikre sig, at forlængelsen ikke i sig selv overstiger tærskelværdien. Herudover bør den forsigtige ordregiver påbegynde et genudbud tids nok til eventuelt også at håndtere uforudsete forhold i udbudsprocessen uden at have behov for at forlænge den eksisterende kontrakt eller rammeaftale.