Indlæg: Klagenævnet påtaler uklarheder i skøn

Af chefkonsulent Dorthe Laugesen, Rambøll

Klagenævnet har hen over sommeren offentliggjort 3 kendelser, der omhandler ordregivers forkerte eller uklare begrundelser i tilbudsevalueringen, og som samtidig nuancerer rammerne for, hvornår klagenævnet tilsidesætter ordregivers skøn.

Forkerte og uklare begrundelser i ordregivers evaluering
Det er som bekendt fast klagenævnspraksis, at ordregivere har en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative, skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud i et udbud, og at Klagenævnet ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget, men alene efterprøver, om grænserne for skønnet er overskredet.

Klagenævnets kendelse af 23. juli 2018
Det kan derfor umiddelbart forekomme overraskende, at Klagenævnet i sin kendelse af 23. juli 2018: IA Sprog mod Københavns Kommune har givet klager medhold i, at et kvalitativt delkriterium skulle have været tildelt 8 point i stedet for de 7 point, som kommunen havde givet tilbuddet på dette delkriterium.

Sagens faktiske omstændigheder var følgende:

Der var tale om et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit III af en rammeaftale om danskuddannelse for voksne udlændinge. Kommunen meddelte, at man forventede at indgå kontrakt med mindst 2 tilbudsgivere. Der blev modtaget i alt 8 konditionsmæssige tilbud. Rammeaftalerne blev tildelt CLAVIS og UCPlus, mens IA Sprog fik at vide, at de var blevet nr. 3 ved evalueringen.

Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, hvor prisen vægtede 70 % og kvalitet 30 %. Det kvalitative tildelingskriterium bestod af tre ligevægtede delkriterier, som var henholdsvis ”motivation og fastholdelse”, ”virksomhedsrettet fleksibel sprogindlæring” og ”samarbejde og udvikling”.

IA Sprog klagede over flere forhold i evalueringen, herunder pointtildelingen på de kvalitative delkriterier.

Der blev anvendt en pointskala fra 0-8, hvor 8 blev givet for ”bedst mulige opfyldelse af kriteriet”. IA Sprog blev tildelt 7 point for hvert af de 3 kvalitative delkriterier. Hvis IA Sprog havde opnået 8 point på hvert af delkriterierne, ville IA Sprog være blevet en af de vindende tilbudsgivere på rammeaftalen, og IA Sprog påstod under sagen blandt andet, at de skulle have været tildelt den højeste score på alle de 3 kvalitetsparametre.

Klagenævnet udtalte generelt i forhold til evalueringen af de 3 delkriterier, at udgangspunktet er, at Københavns Kommune har en vid grænse for sit skøn, og at klagenævnet alene tilsidesætter dette skøn, såfremt grænserne åbenbart er overskredet, eller der er handlet usagligt. Klagenævnet erstatter således ikke ordregiverens skøn med sit eget. Endvidere udtalte klagenævnet, at den beskrivelse af begrundelsen for pointgivningen, som IA Sprog havde fået, ikke kunne anses for udtømmende.

For delkriteriet ”Virksomhedsrettet fleksibel sprogindlæring” var der kun anført positive bemærkninger i evalueringen af IA Sprogs tilbud. IA Sprog mente på den baggrund, at tilbuddet måtte opfylde kriteriet bedst muligt og derfor skulle være tildelt 8 point. Klagenævnet gav ikke IA Sprog medhold heri.

For delkriteriet ”Samarbejde og udvikling” var det tillagt negativ betydning i evalueringen, at det ikke fremstod klart, hvordan udviklingsstrategien konkret skulle udmøntes i praksis, selv om det ikke eksplicit var nævnt i udbudsbetingelserne, at dette skulle beskrives. Heller ikke denne påstand fik klager medhold i.

For delkriteriet ”Motivation og fastholdelse” var der kun anført ét negativt forhold i evalueringen, nemlig at der savnedes en beskrivelse af, hvordan den konkrete opfølgning på den enkeltes fravær ville blive håndteret. Under sagen fandt Klagenævnet dog, at klager meget udførligt havde redegjort for dette i tilbuddet. Klagenævnet tog påstanden om, at IA Sprogs tilbud skulle være tildelt maksimumpoint til følge. Afgørelsen blev dog suppleret med følgende bemærkninger fra Klagenævnet:

”Københavns Kommune har ikke under klagesagen kommenteret, om tilbuddet indeholdt den ønskede beskrivelse eller ej, men har fastholdt, at den manglende beskrivelse ved vurderingen blev konstateret som en ”væsentlig mangel”. Kommunen har herefter alene henvist til sit vide skøn og til, at pointtildelingen er udtryk for en samlet bedømmelse svarende til 7 point. Under disse omstændigheder – hvor kommunen ikke har forholdt sig til, om der muligt måtte være en fejl i begrundelsen for pointtildelingen som anført i påstanden, uden at denne fejl dog behøver at være udslagsgivende – finder klagenævnet, at der på det foreliggende grundlag er udsigt til, at påstand 5 vil blive taget til følge.”

Da der ikke efterfølgende fremkom yderligere anbringender eller faktiske oplysninger, blev dette til klagenævnets endelige afgørelse. Tildelingsbeslutningen blev ikke annulleret, da overtrædelsen ikke havde haft betydning for tildelingen.

Kendelsen er dermed et overraskende og sjældent eksempel på, at klagenævnet tilsidesætter et skønsmæssigt element i en ordregivers tilbudsevaluering – og meget tyder da også på, at udfaldet af kendelsen ville være blevet anderledes, hvis kommunen havde gjort gældende, at der godt nok var fejl i begrundelsen, men at den tildelte karakter på trods af dette var rigtig.

Klagenævnets kendelse af 15. august 2018
I en efterfølgende kendelse af 15. august 2018 (5E Byg mod Professionshøjskolen Absalon) tog klagenævnet igen stilling til en påstand, der vedrørte tildeling af point. Sagen omhandlede et udbud med forhandling efter udbudsloven af en totalentreprisekontrakt om nybyggeri af uddannelsesfaciliteter.

Tildelingskriteriet var også her ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, og der blev anvendt en karakterskala fra 0-10. Der var ikke angivet en sproglig beskrivelse af samtlige karakterer på skalaen, men kun for karaktererne 0, 3, 5, 7 og 10. Det var bl.a. anført, at karakteren 5 blev givet for ”tilbud med en middel tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet”, og at karakteren 7 blev givet for ”tilbud med en god opfyldelse af underkriteriet”.

I ordregivers bedømmelsesnotat var der givet en udførlig redegørelse for, hvad man havde lagt vægt på ved evalueringen af 5E Bygs tilbud på underkriteriet ”organisation”, og dette blev afslutningsvis opsummeret med bemærkningen: ”Tilbuddet vurderes at opfylde kriteriet godt og får karakteren 6”.

5E Byg påstod under klagesagen, at den sproglige vurdering var styrende for den tildelte talkarakter, således at anvendelsen af ordet ”godt” burde føre til, at tilbuddet skulle have haft karakteren 7.

Ordregiver fastholdt under sagen, at karakteren 6 var den rigtige karakter, og at det forhold, at udtrykket ”godt” var anvendt i bedømmelsesnotatet, ikke var udtryk for, at karakteren 6 var forkert.

Klagenævnet henviste i kendelsen til sin faste praksis om, at ordregiver har en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative, skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud, herunder særligt ved bedømmelsen af det antal point, der tildeles et tilbud. Klagenævnet udtalte desuden, at det forhold, at ordregiver havde brugt ordet ”godt” i bedømmelsesnotatet indebar en vis uklarhed. Klager fik dog ikke medhold i, at det var en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, og at tilbuddet skulle have haft karakteren 7 på underkriteriet ”organisation”:

”På det foreløbige grundlag, som foreligger, er der derfor ikke udsigt til, at 5E Byg A/S vil få medhold i påstand 1. Det tilføjes, at der – selv hvis det måtte blive lagt til grund, at gennemsigtighedsprincippet blev overtrådt på grund af den nævnte uklarhed ved evalueringen – ikke ville være grundlag for annullation, da uklarheden efter det foreliggende ikke har haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen eller udbuddet i øvrigt.”

Det har formentlig haft betydning for afgørelsen, at pointskalaen ikke indeholdt en sproglig beskrivelse af alle karaktererne, og at der ikke var tiltænkt en sproglig stringens mellem den sproglige bedømmelse af delkriteriet og karakteren. Desuden viser kendelsen, at en uklar eller forkert begrundelse for en pointtildeling kan ikke i sig selv føre til annullation.

Selv om klager ikke fik medhold, er kendelsen en påmindelse om, at man som ordregiver omhyggeligt skal undgå at bruge ord/udtryk, der indgår i pointskalaen i delvurderinger. Pointskalaens verbale ord/udtryk skal alene anvendes i den samlede overordnede vurdering af det enkelte kriterium med henblik på at tildele det point, der fremgår af pointskalaen.

Ordregiver kan eventuelt gøre brug af en anden sproglig model til brug for de verbale delvurderinger, der leder frem til den samlede overordnede vurdering, så tilbudsgiver ikke forledes til at tro, at der er en sådan sprogligt stringent sammenhæng mellem delvurderingerne og pointskalaen.

Klagenævnets kendelse af 7. marts 2018
Efterfølgende har Klagenævnet offentliggjort endnu en kendelse, der vedrørte tilbudsevaluering. Sagen var anlagt af Züblin A/S mod Metroselskabet I/S, og Klagenævnets fumus-kendelse af 7. marts 2018 er blevet til den endelige afgørelse i sagen. Der var tale om et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, som bl.a. omhandlede etablering af en forbindelsestunnel til Københavns Metro.

Kendelsen vedrører flere forhold i forbindelse med evalueringen, og klager fik medhold i en enkelt påstand: Der var enighed om, at det forhold, at tilbudsgivere videreførte arbejdsmiljøkrav til underentreprenører, ikke var et konkurrenceparameter efter udbudsbetingelserne.

Af begrundelsen for evalueringen af det vindende tilbud fremgik bl.a., at ”arbejdsmiljøkrav overføres til underentreprenører via underentreprenørkontrakt”. Der var derimod ikke en tilsvarende bemærkning i evalueringen af klagers tilbud, selv om klager også havde tilbudt at overføre disse krav til underleverandører.

Klagenævnet vurderede, at det var Metroselskabets bevisbyrde, at forholdet på trods af ordlyden i evalueringen ikke var tillagt vægt, og at denne bevisbyrde ikke var løftet. Da Metroselskabet heller ikke havde løftet bevisbyrden for, at fejlen ikke havde haft konkret betydning, fandt Klagenævnet, at der var grundlag for annullation.

Kendelserne illustrerer, at begrundelserne, der angives i evalueringen, skal være fyldestgørende og korrekte, og at Klagenævnet faktisk tilsidesætter fejlagtige begrundelser, der ikke følges op af en udtømmende begrundelse. Det bliver spændende at se, om tendensen i kommende kendelser fortsat bliver et detaljeret fokus på klare og korrekte begrundelser.

Dorthe Laugesen er udbudsretlig specialistrådgiver i Rambøll Management Consulting. Hun arbejder til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer.

Se mere på: http://www.ramboll.dk/ydelser-og-sektorer/management-consulting/legal-consulting

Rambøll Management Consulting afholder løbende Udbudsretlige Morgenmøder, der hver gang behandler et konkret udbudsretligt tema.

http://www.ramboll.dk/medier/tilmeldinger/udbudsretlige-morgenmoeder