Indlæg: Om tilbudskonsortier

af professor Michael Steinicke og advokat Peter Lund Meyer, begge PUBLICURE

Sø- og Handelsretten har med dom af 27. august 2018 ændret Konkurrencerådets og Konkurrenceankenævnets afgørelser i sagen Dansk Vejmarkering og har forbedret mulighederne for at virksomheder kan gå sammen om at afgive konsortietilbud i udbud.

Konkurrencemyndighederne havde i Dansk Vejmarkering udtalt, at to konkurrerende virksomheder ikke kunne gå sammen om at afgive tilbud på alle delkontrakter i et udbud, hvis der var mulighed for at deltage i udbuddet ved at byde på bare én delkontrakt. Sø- og Handelsretten kom frem til den modsatte konklusion, og derved var det ikke i strid med konkurrencelovens § 6 eller EUF-traktatens art. 101 at de to konkurrenter havde samarbejdet i form af et tilbudskonsortium. Der er særligt tre forhold i dommen der er interessante i forhold til konkurrencemyndighedernes tidligere afgørelser.

For det første vurderede SH, at det er legitimt for et tilbudskonsortium at stræbe efter at kunne afgive tilbud på alle delkontrakter, hvor konkurrencemyndighederne udtalte, at muligheden for at deltage i et udbud var begrænset til en enkelt delkontrakt, hvis dette var tilstrækkeligt til at kunne være med i kampen om kontrakten. For det andet stillede SH mindre stringente krav til dokumentationen end konkurrencemyndigheder, og for det tredje synes SH ikke at anse konsortieaftalen som en aftale der har til formål at begrænse konkurrence, men derimod udelukkende har til følge at begrænse konkurrencen.

Udgangspunktet for vurderingen af konsortieaftaler indgået mellem konkurrenter er, at disse kan indgå i konsortieaftaler i det omfang det er nødvendigt for at kunne deltage i udbuddet. Dette har konkurrencemyndighederne fortolket således, at hvis en virksomhed kan deltage i udbuddet om én delkontrakt så er deltagelsen sikret, og der kan således ikke samarbejdes om tilbudsafgivning på flere delkontrakter. SH er uenig i dette og lægger op til muligheden for at afgive konsortietilbud, hvis dette er nødvendigt for at kunne afgive et tilbud på den samlede kontrakt:

”Et samlet bud på alle distrikter indebar dog, at man skulle indgive et bud på hvert enkelt distrikt, men man kunne samtidig tilbyde en rabat – i dette tilfælde uden loft – såfremt man bød på flere eller samtlige distrikter. Det er derfor rettens opfattelse, at udbudsmodellen i sig selv tilskyndede til samlede bud ……, og at det fremstod som en realistisk mulighed, at der kunne forventes bud på den samlede opgave fra udenlandske bydende.”

SH udtalte endvidere:
”Den omstændighed, at et firma, som ønsker at byde på den i sagen omhandlede vejmarkering, ikke har kapacitet til selv at byde på den samlede opgave, men nok på enkeltdistrikter, kan efter rettens opfattelse ikke afskære et sådant firma fra at indgå i et konsortium med henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen. Det kan i den forbindelse ikke gøre nogen forskel, at der kun fremkom ét samlet bud, idet dette er udtryk for en ex post vurdering.”

I forhold til de kapacitetsberegninger som virksomhederne selv havde foretaget med det formål at vise nødvendigheden af konsortiet udtalte SH, at det påhviler konkurrencemyndighederne at godtgøre, at virksomhedernes egne kapacitetsberegninger ikke er retvisende. SH mente ikke, at konkurrencemyndighederne havde løftet denne bevisbyrde. SH udtalte, at konkurrencemyndighedernes vurdering byggede på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderlige mandskab og tilkøbe yderligere maskiner, og der var efter SHs vurdering ingen dokumentation for, at dette kunne lade sig gøre eller var forretningsmæssigt forsvarligt.

SH fandt endvidere (i modsætning til konkurrencemyndighederne), at det måtte være tilladt for virksomhederne at afsætte kapacitet til eksisterende kernekunder uden at de kan fremlægge skriftlige aftaler om arbejdsopgaver. SH fandt, at ”det må være tilladeligt for de bydende firmaer med udgangspunkt i indvundne erfaringer at hensætte kapacitet til kunder, som erfaringsmæssigt henvender sig og som det forretningsmæssigt ville være uansvarligt ikke at kunne betjene og dermed afskære sig fra højere dækningsbidrag fra andre opgaver.”

SH fandt afslutningsvis, at det ikke kunne udledes af Konkurrenceankenævnets afgørelse, ”at der er foretaget den nødvendige konkrete bedømmelse af aftalens formål og karakter med henblik på at fastslå om den med tilstrækkelig sikkerhed havde til formål at skade konkurrencen”. SH åbner her for muligheden for, at konsortieaftaler ikke anses som aftaler der har til formål at skade konkurrencen, men derimod muligvis kan ses som aftaler der har til følge at skade konkurrencen. Forskellen kan i visse situationer være væsentlig, da det bl.a. betyder, at virksomhederne i sidstnævnte tilfælde (efter omstændighederne) kan påberåbe sig bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7, og dermed fjerne aftalen fra forbuddet i § 6.

På baggrund af ovenstående ophævede SH konkurrencemyndighedernes afgørelser.

Hvad betyder dommen?
Dommen er en kærkommen ændring af mulighederne for konkurrerende virksomheder til at indgå i tilbudskonsortier ved udbudskonkurrencer. Der er med dommen mulighed for (i visse situationer) at samarbejde om tilbudsgivning på hele kontrakten og ikke bare på en enkelt delkontrakt. Derudover er det positivt for parterne i et udbud, at det er konkurrencemyndighederne skal godtgøre, at virksomhedernes kapacitetsberegninger ikke er fyldestgørende, og at der synes at være en mere realistisk tilgang til virksomhedernes kapacitetsvurdering.

Selv om dommen åbner op for aktørernes muligheder for at deltage i og acceptere konsortietilbud, så er der stadig forhold som man som ordregiver og deltager i en udbudskonkurrence skal være opmærksom på. Særligt er det er ikke helt klart om der altid vil være adgang til at samarbejde om tilbud på det samlede udbud, eller om der i visse udbud stadig kun er mulighed for at byde på en delkontrakt. I sagen understreger SH ordregivers fokus på den samlede kontrakt i sagen, men det fremgår ikke om alle udbud med delkontrakter skal vurderes på samme måde.