Indlæg: Om økonomiske aktørers adfærd?

af Anders Nørgaard Jensen, Partner, Advokat, PUBLICURE Advokatfirma P/S

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. april 2018, A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse (”FE”), er særligt interessant, fordi den omhandler ordregivers ret til at justere i evalueringsmodellen.

Spørgsmålet var, om den offentliggjorte model kunne ændres for så vidt angår pointtallet nedenfor (fra 5 til 10):

”De indkomne tilbud tildeles point for “Pris” efter en lineær model, hvor tilbuddet med den laveste pris får tildelt 10 [oprindeligt 5] point (det maksimale antal point), og 1 point (minimumpoint) gives ved laveste pris + 50 %. ”

Årsagen var, at skalaen ikke harmonerede med skalaen for de kvalitative point, som gik fra 1 – 10.

Klagenævnet godtog noget overraskende ændringen:

” […] Efter det anførte må det endvidere lægges til grund, at korrektionen konkret ikke har forrykket konkurrencen mellem tilbudsgiverne. ”

Kendelsen afspejler et del-element, som efterhånden er typisk for klagenævnets praksis:

Nemlig betydningen af tilbudsgivernes adfærd under udbuddet. Klagenævnet anførte nemlig til støtte for ændringens lovlighed, at

”at ingen af de aktuelle tilbudsgivere gjorde indsigelse mod ændringen af pointgivningen for priskriteriet”

Men hvor stor vægt bør Klagenævnet egentlig lægge på deltagernes adfærd?

I det følgende problematiseres denne adfærd som pejlemærke, og vi ser på betydningen af den nuværende praksis for udbuddets parter.

Det udbudsretlige pligtsubjekt
Det er ordregiver, som skal overholde udbudsreglerne.

De private virksomheders interesse i udbudsreglerne er efter forholdets natur kun indirekte:

Hvor meget må man søge at præge et udbud? hvad er perspektiverne i en eventuel klage i forhold at opnå erstatning? Kan en (forbigået) tilbudsgiver gennemtvinge en anden tildelingsbeslutning eller et genudbud?

For selv den mest dydige tilbudsgiver vil den kommercielle interesse være det eneste ”sande nord”.

Det tilfalder derfor også ordregiver at sikre, at udbudsmaterialet er klart og entydigt formuleret. Ordregiver kan derfor som udgangspunkt ikke forlade sig på, at tilbudsgiverne agerer ”korrekturlæser” på udbudsmaterialet.

Bonum Negotiator?
Dette skal ikke forstås sådan, at de økonomiske aktørers forhold og handlemåde er uden betydning for retsudviklingen.

Udbudspraksis har eksempelvis udviklet en norm for, om et givent forhold opfylder gennemsigtighedsprincippet, som det er udmøntet i EF-Domstolens dom i C-19/00, SIAC Construction Ltd mod County Council of the County of Mayo:

“ […] anvendelsen af et kriterium for tildeling af kontrakten, der hviler på en oplysning, der først bliver kendt med sikkerhed efter kontrakttildelingen, [er] kun foreneligt med kravene om ligebehandling af de bydende på betingelse af [blandt andet], at det formuleres således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke det på samme måde […]”

Klagenævnet for Udbud har også historisk lastet klagere, som ikke har påpeget uregelmæssigheder i udbudsmaterialet, før det klagestrategisk har vist sig gunstigt. Klagenævnet lader generelt ikke til at nære megen sympati for ond tro hos deltagere i udbud.

Vi er ikke tankelæsere
Nogle tilbudsgivere gør sig ganske enkelt ikke nærmere overvejelser om grundlaget for tilbudsafgivelsen men anvender blot en standardiseret tilbudsskabelon – andre har måske misforstået en tilbudsbetingelse og gør derfor ikke indsigelse af dén grund alene.

Men virkeligheden kan også være, at tilbudsgiver bevidst holder tand for tunge om uregelmæssigheder i et udbud.

Årsagerne kan være umiddelbare, som når udbuddet går i den pågældende leverandørs retning, og der ikke er noget at vinde ved at ødelægge festen.

Grundene kan dog også være mindre direkte, eksempelvis hvis leverandøren har udsigt til en forbundet delaftale og derfor frygter, at en indsigelse vil føre til en annullation af udbuddet i sin helhed.

Man kan også forestille sig den situation, at leverandøren allerede samarbejder med ordregiver i den ene eller anden form og ikke vil gøre sig ud til bens. Er der tale om en indkøbscentral eller et indkøbsfælleskab, kan udsigten til fremtidige rammeaftaler påvirke den økonomiske aktørs incitament til at skabe uro.

Selvom offentlig blacklisting selvsagt er i strid med både udbuds- og forvaltningsretten, er risikoen herfor utvivlsomt noget, som ligger leverandørerne på sinde.

Våbengørelse af udbudsdeltagernes handlinger og undladelser
På begge sider af udbudssagen er der dog også redskaber til at drage fordel af de økonomiske aktørers handlinger og undladelser.

Ordregiver kan eksempelvis afstemme markedets forståelse af udbudsmaterialet med forudgående markedsdialog (ledsaget af detaljerede referater) eller supplere besvarelserne i spørgsmål/svar med case-eksempler om forståelsen af en given udbudsbetingelse.

Vi ser også tilbudsgivere, som skriftligt meddeler årsagen til at afstå fra deltagelse i et udbud som følge af uklare, urealistiske eller urimelige vilkår: Eksempelvis hvor en frist eller volumen ikke vurderes realistisk. I disse situationer kan den forudgående tilkendegivelse indsnævre ordregiverens fleksibilitet til efterfølgende at lempe på dette krav (fordi gennemsigtighedsprincippet også tilsiger et hensyn til de potentielle tilbudsgivere).

Afslutning
Eksemplerne ovenfor viser, at der kan være grund til at udvise tilbageholdenhed med at tolke for meget i udbudsdeltagernes handlinger eller undladelser. Der er i hvert fald sjældent belæg for, at dette forhold bør stå alene som lod i den udbudsretlige vurderings vægtskål.

Det er dog væsentligt at holde sig for øje – både som henholdsvis ordregiver og tilbudsgiver – at handlinger eller undladelser undervejs i en udbudsprocedure kan føre til, at en ellers oplagt overtrædelse af udbudsreglerne ikke sanktioneres af Klagenævnet (eller ikke sanktioneres med en annullation).