Tildeling til indledende tilbud – hvornår og hvorfor?

Udbudslovens § 66, stk. 1, giver mulighed for, at ordregiver i udbud med forhandling kan forbeholde sig ret til at tildele kontrakten på baggrund af det indledende tilbud. Nedenfor gennemgår vi de overvejelser, vi anbefaler, man bør gøre sig, før man kaster sig ud i at anvende denne mulighed.

Denne artikel er nr. 2 i en række af artikler, der omhandler udbud med forhandling i forskellige perspektiver.

Af Senior Consultant Julia Vorgod og Business Manager Claus Gulholm-Hansen Krüger

Rammerne for tildeling på baggrund af det indledende tilbud
Hvis en ordregiver ønsker at forbeholde sig retten til at tildele en kontrakt på baggrund af det indledende tilbud, skal ordregiver eksplicit angive dette forbehold i udbudsbekendtgørelsen – i praksis ved en simpel afkrydsning i skabelonen. Vi anbefaler derfor, at man supplerer afkrydsningen i udbudsbekendtgørelsen med en nærmere beskrivelse i udbudsbetingelserne for at øge gennemsigtigheden over for deltagerne.

For de fleste ordregivere kan det umiddelbart være fristende altid at skrive denne mulighed ind i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, så ordregiver blot kan gå direkte til tildelingen, hvis de indledende tilbud fuldt ud lever op til udbudsmaterialets krav. Vi møder da også tit ordregivere, der pr. automatik ønsker at anvende muligheden uden helt at overveje konsekvenserne heraf.

Ordregiver bør dog holde sig for øje, at det ikke er en ”gratis” omgang at forbeholde sig ret til at anvende denne mulighed, da tildelingen af kontrakten til det indledende tilbud stiller en række krav til det indledende tilbud, der ellers typisk ikke stilles, når ordregiver forventer at gennemføre forhandlinger på baggrund af det indledende tilbud.

De praktiske konsekvenser af tildeling til det indledende tilbud
Ordregiver skal være opmærksom på, at anvendelsen af muligheden for at tildele til det indledende tilbud kan blive opfattet således, at ordregiver ikke er åben for forhandlinger eller tilpasninger. Det kan have den effekt, at tilbudsgiverne ikke ”tør” komme med forslag til forbedringer og justeringer, da de bliver nødt til at basere det indledende tilbud, herunder prisen, på udbudsmaterialet ”as is”. Ordregiver går dermed glip af væsentlige tilbagemeldinger på udbudsmaterialets indhold og omfang – tilbagemeldinger, der potentielt kunne være af stor værdi for ordregiver.

Vælger ordregiver at tildele kontrakten på baggrund af det indledende tilbud, går ordregiver direkte til tildelingen af kontrakten, og forhandlingsfasen bliver dermed ikke aktuel. Ordregiver mister således essensen af et udbud med forhandling, nemlig forhandlingsadgangen, og får således ikke de yderst værdifulde input fra tilbudsgiverne, som ellers gives via det indledende tilbud og forhandlingerne.

Den praktiske konsekvens af at springe forhandlingsrunden over og tildele til det indledende tilbud er endvidere, at det indledende tilbud skal være bindende, fuldstændigt og konditionsmæssigt, da ordregiver skal afvise tilbud, der indeholder forbehold over for mindstekrav eller andre grundlæggende elementer. Ønsker ordregiver at forhandle et eventuelt forbehold væk, skal der gennemføres forhandlinger – og det er med alle tilbudsgiverne. Vi anbefaler derfor, at man tydeligt specificerer kravene til det indledende tilbud, således at det fremstår helt klart for tilbudsgiverne, at det indledende tilbud skal være at betragte som et endeligt tilbud.

Tildeling på baggrund af det indledende tilbud er ikke til hinder for, at der kan foretages almindelige afklaringer og præciseringer, men disse afklaringer og præciseringer må naturligvis ikke have karakter af forhandlinger.

Hvornår giver det så mening at tildele på baggrund af det indledende tilbud?
Det er vores anbefaling, at muligheden for tildeling til det indledende tilbud altid bør overvejes konkret i forhold til det pågældende marked og anskaffelsens karakter – og at ordregiver ikke blot pr. refleks forbeholder sig denne ret.

Tildeling på baggrund af det indledende tilbud lægger pres på tilbudsgiverne, så de afleverer et skarpt tilbud fra starten og ikke et – måske endda ufuldstændigt – forhandlingstilbud, hvilket naturligvis indebærer klare fordele.

Tildelingen af kontrakten til det indledende tilbud har dog sin pris i form af manglende værdifulde tilbagemeldinger fra tilbudsgiverne, der i sidste ende kunne have stillet ordregiver bedre.

Det er derfor vores anbefaling, at tildeling på baggrund af indledende tilbud alene anvendes i de udbud, hvor ordregiver baseret på sit markedskendskab forventer at modtage indledende tilbud, der rammer ”plet” – og hvor muligheden for forhandling derfor kun skal anvendes, såfremt de modtagne tilbud mod forventning ikke er helt fyldestgørende.

På den anden side kan man spørge sig selv, hvorfor man som ordregiver så overhovedet i første omgang har valgt udbudsformen udbud med forhandling – og om man ikke bør overveje altid at gennemføre som minimum én forhandlingsrunde?

Julia Vorgod og Claus Gulholm-Hansen Krüger er udbudsretlige specialistrådgivere i Rambøll Management Consulting, afdelingen Legal Consulting, og arbejder begge til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer.

Se mere på: http://www.ramboll.dk/ydelser-og-sektorer/management-consulting/legal-consulting

Rambøll Management Consulting afholder løbende Udbudsretlige Morgenmøder, der hver gang behandler et konkret udbudsretligt tema.

Se mere her: