Er SMV’ers adgang forbedret?

Med udbudsdirektivet og udbudsloven fik vi et revideret og moderniseret regelsæt, der blandt andet skulle give små og mellemstore virksomheder (SMV’er) lettere adgang til at deltage i offentlige udbud. Spørgsmålet er, om disse virksomheder reelt har fået forbedrede vilkår for at få adgang til markedet?

Af Senior Consultant Julia Vorgod og Senior Manager Maj-Britt Böwadt

Betragtning 78 i udbudsdirektivets præambel fastslår følgende:

”Offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers behov. Ordregivende myndigheder bør tilskyndes til at gøre brug af adfærdskodeksen for offentlige kontrakter i arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene af 25. juni 2008 med titlen »Europæisk kodeks for bedste praksis for SMV’s adgang til offentlige indkøbskontrakter«, hvori der er vejledning i, hvordan de kan anvende rammerne for offentlige udbud på en sådan måde, at SMV’erne får lettere adgang til at deltage. Med henblik herpå og for at øge konkurrencen bør de ordregivende myndigheder tilskyndes til især at opdele kontrakter i delkontrakter. En sådan opdeling kan foretages på et kvantitativt grundlag, således at de individuelle kontrakter svarer bedre til SMV’ernes kapacitet, eller på et kvalitativt grundlag i overensstemmelse med de forskellige deltagende erhverv og specialiseringer for at tilpasse indholdet af de individuelle kontrakter bedre til de specialiserede SMV-sektorer eller i overensstemmelse med forskellige efterfølgende projektfaser.”

Dette udmøntede sig blandt andet i udbudslovens § 49, hvorefter en ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt.

Det fremgår af forarbejderne, at ordregiver i sin vurdering af, hvorvidt en opdeling af kontrakten i delkontrakter er mulig, kan inddrage markedsmæssige og økonomiske forhold og hensyn. Opdelingen kan eksempelvis ske som en kvantitativ opdeling, geografisk opdeling eller som en opdeling i forskellige kontraktgenstande. En opdeling af kontrakter medfører, at det bliver nemmere for små og mellemstore virksomheder at afgive tilbud, da de udbudte opgaver herved får en størrelse, som i højere grad passer til små og mellemstore virksomheders produktionsapparat. Ordregiver bør derfor overveje, hvorvidt en opdeling kan være med til at skabe et større konkurrencefelt med det resultat, at konkurrencen påvirkes positivt.

Udbudslovens § 49, stk. 2, fastlægger et ”opdel-eller-forklar-princip”, idet ordregiver – såfremt kontrakten ikke opdeles i delkontrakter – i udbudsmaterialet skal oplyse om baggrunden herfor.

Ifølge forarbejderne kan der være flere årsager til, at en opdeling ikke er mulig eller hensigtsmæssig:

  • Markedsmæssige hensyn kan eksempelvis betyde, at der ikke vil være en konkurrence om delkontrakter, hvis en kontrakt opdeles.
  • Økonomiske hensyn kan indebære, at ordregiver kan opnås økonomiske fordele, herunder stordriftsfordele, ved ikke at opdele kontrakten.
  • Økonomiske hensyn kan desuden omfatte de transaktionsomkostninger, der er forbundet med udbuddet af flere delkontrakter, herunder den efterfølgende kontraktstyring.

Forarbejderne slår desuden fast, at ordregiver har et vidt skøn i forhold til at vurdere, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt eller ej. Ordregivers vide skøn kan ikke tilsidesættes, medmindre ordregiveren har handlet i strid med principperne i § 2.

I tråd med forarbejderne har Klagenævnet for Udbud i en ny kendelse af 28. maj 2018 (Danske Slagtemestre som mandatar for Gert Nielsen A/S mod Høje-Taastrup Kommune) slået fast, at der reelt ikke stilles de store krav til ordregivers begrundelse for ikke at opdele kontrakten i særskilte delkontrakter.

Kontrakten omfattede et bredt sortiment af fødevarer, opdelt i 17 varegrupper.

I den konkrete sag påstod klager, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtigheds-princippet i udbudslovens § 2 ved ikke på et sagligt grundlag, jf. udbudslovens § 49, stk. 2, at oplyse om baggrunden for ikke at udbyde særskilte delkontrakter. Klager mente således, at kommunen havde tilsidesat et pligtmæssigt skøn ved vurderingen af, om kommunen kunne benytte delkontrakter frem for en totalkontrakt.

Af sagens faktum fremgår, at der ikke i hverken udbudsbetingelserne eller andetsteds i det øvrige udbudsmateriale, som blev offentliggjort samtidig med udbudsbekendtgørelsen, var anført en begrundelse for, at udbuddet ikke er opdelt i delkontrakter.

I løbet af udbudsprocessen stillede klager spørgsmål til ordregiver med henblik på at få oplyst baggrunden for, at ordregiver ikke udbød den samlede kontrakt i særskilte delkontrakter.

Kommunen begrundede dette således: ”Kommunen ønsker én leverandør af fødevarer af hensyn til nem bestilling og logistik. Brug af delaftaler med flere leverandører vil medføre større miljøbelastning til transport”.

Klagenævnet slår i sin kendelse følgende fast:

  • Der gælder ingen pligt til at opdele i delkontrakter – kun et ”opdel-eller-forklar-princip” (begrundelsespligt).
  • Der er ikke et krav om, at der skal foretages en generel prøvelse af ordregivers vide skøn over hensigtsmæssigheden i en opdeling eller undladelse af at opdele en kontrakt.
  • En manglende angivelse i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale af ”opdel-eller-forklar-princippet” udløser ikke en pligt til at berigtige udbudsbekendtgørelsen eller ændre i udbudsmaterialet. Da der ikke er tale om et grundlæggende element, kan begrundelsen angives som en supplerende oplysning.
  • Hverken udbudsloven eller udbudsdirektivet indeholder bestemmelser, som sanktionerer manglende overholdelse af begrundelsespligten.
  • Kommunens begrundelse for ikke at have opdelt i særskilte delkontrakter vurderes som saglige.

På den baggrund tages klagen ikke til følge.

I 2017 gennemførte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en evaluering af ”opdel-eller-forklar-princippet” i udbudslovens § 49, stk. 2. Evalueringen blev foretaget på baggrund af en stikprøvekontrol af 175 EU-udbud, der alle er gennemført efter, at udbudsloven trådte i kraft 1. januar 2016. Evalueringen viste følgende:

  • Andelen af udbud, der blev opdelt i mindre kontrakter, udgjorde ca. 22 %. Der var således sket en stigning med ca. 7 % siden 2015.
  • I 44 % af de tilfælde, hvor kontrakten ikke var opdelt, havde ordregiver ikke forklaret, hvorfor kontrakten ikke var opdelt.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering viser angiveligt, at andelen af udbud, der opdeles i delkontrakter, er stigende.

Man kan dog spørge sig selv, om små og mellemstore virksomheder reelt får mulighed for at byde på delkontrakter, når:

  • opdeling af kontrakter i delkontrakter ikke er gjort obligatorisk i forbindelse med den danske implementering af Udbudsdirektivet
  • der ikke kan klages over en manglende opdeling af en kontrakt i delkontrakter
  • der ikke kan klages over ordregivers manglende anvendelse af ”opdel-eller-forklar-princippet” i form af begrundelse for, hvorfor kontrakten ikke er blevet opdelt
  • ordregivers skøn ikke efterprøves, og ordregivers begrundelse accepteres, såfremt den blot forekommer plausibel

Vi vil derfor fortsat opfordre til, at ordregivere foretager en reel vurdering af, hvorvidt en kontrakt kan opdeles, så også de små og mellemstore virksomheder kan få adgang til markedet, da et af udbudsreglernes grundlæggende formål jo netop er at åbne markedet.

Når det så er sagt, er det dog vores erfaring, at mange ordregivere faktisk foretager de relevante overvejelser om, hvorvidt en kontrakt kan opdeles. Ordregiver er ikke forpligtet til at opdele en kontrakt i delkontrakter, og der kan være gode grunde til at undlade at opdele kontrakten, herunder eksempelvis at opnå stordriftsfordele, og dermed effektiviseringsgevinster, ved en samlet kontrakt – et formål, som udbudsreglerne ligeledes skal understøtte.

I en netop udgivet guide til håndtering af ”opdel-eller-forklar-princippet” har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen givet eksempler på de overvejelser, ordregiver skal gøre sig samt eksempler på begrundelser for, hvorfor en opdeling ikke er mulig. Guiden kan du hente her: opdel_eller_forklar:

 

Julia Vorgod og Maj-Britt Böwadt er udbudsretlige specialistrådgivere i Rambøll Management Consulting, afdelingen Legal Consulting, og arbejder begge til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer.

Se mere på: http://www.ramboll.dk/ydelser-og-sektorer/management-consulting/legal-consulting

Rambøll Management Consulting afholder løbende Udbudsretlige Morgenmøder, der hver gang behandler et konkret udbudsretligt tema.

Se mere her: http://www.ramboll.dk/medier/tilmeldinger/udbudsretlige-morgenmoeder