Indgåelse af horisontale samarbejder uden udbud

Af Michael Steinicke og Povl Nick Bronstein, PUBLICURE Advokatfirma

I delkendelse om opsættende virkning af 22. januar 2018 og i endelig kendelse af 22. marts, Det Danske Madhus, har Klagenævnet for Udbud udtalt sig om et samarbejde om madproduktion og -udbringning mellem Randers Kommune og Norddjurs Kommune.

Et forholdsvist nyt element inden for udbudsretten er muligheden for indgåelse af horisontale samarbejder mellem ordregivende myndigheder uden udbud. EU-Domstolen tog i 2008 det første skridt med henblik på denne mulighed i sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland. Betingelserne for, hvornår indgåelse af horisontale samarbejder er undtaget fra udbudspligten, var i denne (og efterfølgende sager) dog ikke tydelige. Det var derfor kærkomment med introduktionen af først det nugældende udbudsdirektivs art. 12, stk. 4, og efterfølgende Udbudslovens § 15, der klart fastsætter betingelserne for undtagelsesmuligheden.

Udbudslovens § 15 fastsætter følgende betingelser for indgåelse af horisontale samarbejder mellem ordregivende myndigheder uden udbud:

  1. Samarbejdet skal etableres med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger,
  2. gennemførelsen af samarbejdet skal udelukkende være underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og
  3. ordregiverne på det åbne marked skal tilsammen udføre mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

Klagenævnets delkendelse af 22. januar 2018, Det Danske Madhus
Klagenævnet skulle i sagen tage stilling til, om en aftale mellem Randers Kommune og Norddjurs Kommune var udtryk for et samarbejde, der var lovligt undtaget fra udbudspligten, jf. Udbudslovens § 15.

Aftalen blev indgået med henblik på varetagelse af den madservice, som kommunerne efter Servicelovens § 83, stk. 1, nr. 1 (lov nr. 573 af 24. juni 2005 om social service med senere ændringer) var forpligtet til at tilbyde til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kunne udføre disse opgaver.

Opgaverne blev fordelt mellem kommunerne via en samarbejdsaftale. Der var ikke basis for at kommunerne skulle opnå overskud, ligesom aftalen ikke på anden vis havde en forretningsmæssig karakter.

Med henblik på opfyldelsen af de tre betingelser i Udbudslovens § 15 fastslog klagenævnet, at samarbejdet forfulgte almene interesser, idet formålet med samarbejdet var varetagelse af forpligtelserne fastslået i Servicelovens § 83.

Tilsvarende fastslog klagenævnet i relation til betingelsen om maksimalt 20 pct. aktiviteter på det åbne marked, at den lovpligtige madservice ansås som ydelser, der ikke leveres på et åbent marked. Det var i et brev fra Madservice nævnt, at der var mulighed for ”ekstratilbud”. Klagenævnet udtalte, at for så vidt som disse ”kan anses for aktiviteter på et åbent marked, synes denne aktivitet efter beskrivelsen og det i øvrigt oplyste at være marginal set i forhold til hovedydelsen. På det foreliggende grundlag kan tærsklen på mindre end 20 % i udbudslovens § 15, nr. 3, herefter ikke anses for overskredet” (vores understregning).

Herefter var det fortrinsvis spørgsmålet, om samarbejdsaftalen var udtryk for et reelt samarbejde, der skulle afklares, inden samarbejdet ville opfylde betingelserne i Udbudslovens § 15. Ved vurderingen heraf blev den indgåede samarbejdsaftale lagt til grund. Samtidig henviste klagenævnet til Udbudsdirektivets præambelbetragtning 33, hvorefter det ikke er et krav, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse.

Ifølge samarbejdsaftalen leverede Randers Kommune hovedydelsen i form af madproduktion. Leveringen skete mod omkostningsgodtgørelse fra Norddjurs Kommune. De to kommuner var hver især ansvarlige for visitation, opstartsbesøg, madudbringning og kostvejledning til modtagerne i egen kommune, dog således at der ville være en løbende koordinering mellem parterne. Norddjurs Kommunes bidrag var således deltagelse i koordinering, udvikling af madtilbuddet, fastsættelse af kvalitetskrav, udarbejdelse af fælles information til borgere og medarbejdere, erfaringsopsamling, økonomiske drøftelser og fastlæggelse af arbejdsgange via en etableret styregruppe.

På dette grundlag fandt klagenævnet, at parterne (foreløbigt vurderet) måtte anses for at have indgået et gensidigt forpligtende samarbejde i almen interesse om ikke blot at producere, men også at udvikle madservice efter Servicelovens § 83.

Klagenævnet fandt endvidere, at Norddjurs Kommune ved aftalen havde påtaget sig forpligtelser, der lå udover den rene betaling for Randers Kommunes madproduktion, og som havde en anden karakter end de styrings- og samarbejdsmekanismer, der ville kunne findes i en almindelig udbudspligtig tjenesteydelseskontrakt.

Klagenævnet udtalte herefter, at betingelserne i Udbudslovens § 15 på det foreløbige grundlag måtte anses for opfyldt. I forlængelse heraf var der ikke udsigt til, at der forelå en overtrædelse af udbudsreglerne.

Klagenævnets endelige kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus
I den endelige kendelse af 22. marts 2018 nåede klagenævnet samme konklusion. Klagenævnet baserede fortrinsvis resultatet på argumentationen i delkendelsen, men supplerede med enkelte nye forhold. Dels viste tal for samarbejdets omsætningen i februar 2018, at omsætningen af ”ekstratilbud” udgjorde ca. 6 % i forhold til den samlede omsætning. Dels henviste klagenævnet til EU-praksis, hvoraf det fremgik, at det forhold, at en funktion varetages på markedet, ikke hindrer, at ordregiver løser samme funktion internt i sin organisation eller i regi af de omfattende in house-muligheder, der findes i reglerne.

Betydningen af kendelserne
De to væsentligste spørgsmål i sagen er dels overholdelsen af den skjulte betingelse om reelt samarbejde mellem ordregiverne, dels betingelse 3 om at ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

Betingelsen om reelt samarbejde fremgår ikke udtrykkeligt af Udbudslovens § 15. Lovbemærkningerne efterlader imidlertid det indtryk, at det reelle samarbejde er en forudsætning for, at bestemmelsens øvrige betingelser kan overholdes. EU-Domstolen har i flere sager taget stilling til muligheden for indgåelse af horisontale samarbejder uden udbud. Se eksempelvis sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, sag C-159/11, ASL, sag C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen, og sag C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg. I den første sag (hvor muligheden for indgåelse af horisontale samarbejder uden udbud for første gang blev fastslået) tog Domstolen stilling til samarbejdet og dettes karakter. Der kunne på det grundlag synes at være et krav om reelt samarbejde, uden at Domstolen udtrykkeligt anførte det som en betingelse. I de øvrige sager tog Domstolen stilling til, om genstanden for samarbejdet var udtryk for public service opgaver, men ikke om der var tale om et reelt samarbejde. I Domstolens gengivelse af betingelserne for at kunne etablere horisontale samarbejder uden udbud blev betingelsen om reelt samarbejde da heller ikke anført.

Herudover er betingelsen om reelt samarbejde hverken udtrykkelig nævnt i Udbudsdirektivets art. 12, stk. 4, eller i Udbudslovens § 15.

Derimod kan der findes enkelte bidrag til støtte for en eksisterende betingelse om reelt samarbejde i både Udbudsdirektivets præambelbetragtning 33 og lovbemærkningerne til Udbudslovens § 15.

De maksimale 20 pct. aktiviteter overfor markedet skal i medfør af Udbudslovens § 16, stk. 1, beregnes ud fra den gennemsnitlige samlede omsætning. Når en sådan omsætning ikke foreligger, følger det af Udbudslovens § 16, stk. 2, hvordan betingelsen om de maksimale 20 pct. skal vurderes opfyldt. Bestemmelsen fastslår, at det er tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig. Hvor dette ikke er muligt (eksempelvis fordi enheden er nyetableret) anføres det i lovbemærkningerne, at ”[p]åvisning af, at målingen af aktiviteten er troværdig kan eksempelvis ske ved hjælp af fremskrivning af forretningsplaner eller lignende (vores understregning).

Det kan på det grundlag se ud som om, at klagenævnet enten ikke har fundet eller har ledt efter økonomiske prospekter eller budgetter, som siger noget om, hvordan den økonomiske forventning er. I delkendelsen kom klagenævnet frem til konklusionen på trods af manglen af økonomisk dokumentation. I den endelige kendelse blev det dog suppleret af omsætningstal for én måned. Ingen af disse forhold synes dog at have den styrke, der forudsættes i forarbejderne, men klagenævnet har accepteret dem som tilstrækkelige.

For ordregivere, der ønsker at etablere ikke-udbudspligtige horisontale samarbejder i medfør af Udbudslovens § 15, skal der på baggrund af klagenævnets kendelse understreges to pointer:

1) Ordregiver skal være opmærksomme på den ”usynlige” betingelse om reelt samarbejde, idet denne ikke fremgår udtrykkeligt af bestemmelsen.

2) Ordregiver skal tilstræbe at kunne godtgøre, at der ikke tilstræbes mere end 20 pct. aktivitet overfor markedet via budgetter, økonomiske forventninger mv. og dermed ikke satse på, at klagenævnet også fremover vil foretage en mere lempelig vurdering end lovbemærkningerne (og Udbudsdirektivet) lægger op til.