Beskrivelse af evalueringsmetoden?

– Hvilke krav stiller praksis til beskrivelse af evalueringsmetoden?

Af Senior Manager Maj-Britt Böwadt

Klagenævnet for Udbud har den 25. april 2018 (BilButikken A/S mod Randers Kommune) afsagt en kendelse om rækkevidden af ordregivers pligt til at beskrive evalueringsmetoden i udbud.

Kendelsen vedrører et udbud af leasing af biler, og klager ønskede klagen tillagt opsættende virkning blandt andet med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med § 164 samt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved i udbudsbetingelserne at have fastlagt og ved tilbudsbedømmelsen at have evalueret tilbuddene i forhold til delkriterierne ”ud- og indstigningsforhold samt indretning af førerkabinen” og ”bagagerum og læssekant” (under underkriteriet ”ergonomi”), uanset at det for disse delkriterier ikke var beskrevet klart, præcist og utvetydigt, hvilke krav der skulle opfyldes.

Udbudslovens § 164 angiver, at ordregiver skal fastsætte kriterier for tildeling, der er gennemsigtige, og kriterierne må ikke give ordregiveren ubetinget valgfrihed mellem tilbuddene. Kriterierne skal sikre mulighed for effektiv konkurrence om kontrakten.

Ordregiver havde i udbudsmaterialet angivet følgende i forhold til evalueringen af underkriteriet ”ergonomi”:

Til brug for vurderingen af underkriteriet ergonomi er der opstillet delkriterierne “ud- og indstigningsforhold” og “bagagerum og læssekant” der vægter hhv. 80% og 20% af underkriteriet ergonomi. Ved vurderingen af delkriterierne lægges der bl.a. vægt på følgende:

Ud- og indstigningsforhold samt indretning af førerkabinen 80 %

Der vurderes eksempelvis på følgende:

  • Dørenes dimensioner og tyngde.
  • Bilens højde.
  • Højde fra jorden til sædedybde.
  • Rattets placering.
  • Højden af kanten i døråbningen.
  • Dørstolpens placering.
  • Sædeform.
  • Kan sæderne let skubbes frem og tilbage, højdeindstilles, dybde-indstilles, lændeindstilles samt form og betræk.
  • Nakkestøtteindstillingsmuligheder.
  • Rattets justering, om det er let at dreje og holde på, kan trækkes frem og tilbage samt hæves og sænkes.
  • Er sikkerhedsselen let at nå, og kan den justeres i dørstolpen.
  • Håndvenlige reguleringsgreb og placering.

Bagagerum og læssekant 20%

Der vurderes eksempelvis på følgende:

  • Hvor god er arbejdsstillinger ved læssehøjde herunder højde på læssekant.
  • Rummelighed og plads til f.eks. hjælpemidler.

BilButikken A/S påstår i forhold til ovenstående, at ordregiver – med anvendelsen af udtryk som ”blandt andet” og ”eksempelvis” – ikke har foretaget en tilstrækkelig klar, utvetydig og præcis beskrivelse af kravene til underkriteriet ”ergonomi” i udbudsbetingelserne, idet delkriterierne ”ud- og indstigningsforhold samt indretning af førerkabinen” og ”bagagerum og læssekant” ikke indeholder en udtømmende liste over kravene til de tekniske specifikationer og egenskaber, som Randers Kommune ville inddrage og tillægge vægt under evalueringen.

Klagenævnet fastslår i sin kendelse følgende:

”Randers Kommune har i udbudsbetingelserne angivet, at underkriteriet ”Ergonomi” vil blive evalueret på baggrund af de to delkriterier ”Ud- og ind-stigningsforhold samt indretning af førerkabinen” (vægt 80 %) og ”Bagagerum og læssekant” (vægt 20%). Under hvert delkriterium er oplistet en række delelementer, og det er oplyst, at ”der vurderes eksempelvis på” disse elementer i tilbudsbedømmelsen.

Som anført i forarbejderne til udbudslovens § 160, stk. 1, er det ikke et krav, at ordregiveren giver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier. Det forhold, at kommunen har anført en ikke-udtømmende opregning af elementer, som vil indgå i vurderingen af delkriterierne, er således ikke i strid med udbudsloven. Der er endvidere ikke grundlag for at fastslå, at kommunens beskrivelse af, hvad kommunen ville tillægge vægt ved vurderingen af underkriteriet ”Ergonomi” og delkriterierne ”Ud- og indstigningsforhold samt indretning af førerkabinen” og ”Bagagerum og læssekant”, har været uklar.

En ordregiver har som anført i forarbejderne et vidt skøn til at foretage til-budsevalueringen inden for rammerne af det, der er beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet kan efter fast praksis alene tilsidesætte det skøn, som den ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregiveren har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens skøn, eller har handlet usagligt.”

På den baggrund tillægger Klagenævnet for Udbud ikke klagen opsættende virkning, da betingelsen om ”fumus boni juris” ikke er opfyldt.

Vores fortolkning af kendelsen og dens rækkevidde
Ifølge udbudslovens § 160, stk. 1, skal en ordregiver i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

I forarbejderne til § 160 angives blandt andet, at fremgangsmåden skal være i overensstemmelse med de udbudsretlige principper, jf. udbudslovens § 2, herunder ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Det anføres endvidere:

”Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Hermed menes, at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode.”

”Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under- og delkriterium, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere kan optimere deres tilbud. Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud.”

Vi læser kendelsen således, at Klagenævnet for Udbud baserer sin afgørelse på følgende ræsonnement:

  1. Det er normalt tilstrækkeligt, at ordregiver beskriver selve underkriteriet. Der er ikke pligt til at foretage en yderligere nedbrydning i delkriterier.
  2. Ordregiver kan dog godt vælge at uddybe/nedbryde, hvad der menes med underkriteriet ved fastsættelse af delkriterier.
  3. Det er ikke i sig selv uigennemsigtigt, at ordregiver laver en eksemplificering i forhold til delkriterier – så længe det fremgår tilstrækkelig klart, at det netop kun er en eksemplificering.

I den konkrete sag har ordregiver angivet en række eksempler på delkriterier, der i sig selv er vage og stort set indholdsløse, da de ikke angiver, hvad der tillægges vægt.

Man kan spørge sig selv, om ordregiver ikke i stedet burde have anført, at ordregiver ville lægge vægt på, at der er uhindrede og enkle udstigningsforhold, at førerkabinen er indrettet komfortabelt og med relevante indstigningsmuligheder etc.

Klagenævnet for Udbud har i en ældre kendelse af 22. november 2004 (Dansk Restprodukthåndtering A.m.b.a. mod Århus Kommune) beskæftiget sig med anvendelsen af udtrykket ”blandt andet” i relation til de underkriterier, tilbuddene ville blive vurderet efter.

Her valgte klagenævnet af egen drift at behandle følgende spørgsmål (spørgsmål 9): ”Om indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36, stk. 2, og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved i udbudsbetingelserne at anføre, at indklagede ved vurderingen af tilbuddene »bl.a.« vil lade de fastsatte underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« indgå.”

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at:

”… Kontrakten efter evaluering og forhandling af tilbuddene vil blive indgået med den bydende med det økonomisk set mest fordelagtige tilbud, idet bl.a. følgende parametre i prioriteret rækkefølge vil indgå i evalueringen:

  •  Tilbudspris 60%
  • Den bydendes erfaring med lignende opgaver 15%
  • Tilbuddets krav til ekstra investeringer hhv. driftsudgifter på Forbrændingsanlægget 15%
  • Den i tilbuddet valgte nyttiggørelses- og bortskaffelsesmetode 10%”

Klagenævnet anførte følgende i sin kendelse:

”Det følger af Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36, stk. 2, at udbyderen, når tildelingskriteriet er fastsat som »det økonomisk mest fordelagtige bud«, i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne skal anføre, hvilke underkriterier der er fastsat til dette tildelingskriterium. Indklagede har i udbudsbetingelserne anført 4 underkriterier og vægtet dem, således at de samlet indgår med 100% ved vurderingen af tilbuddene. Indklagede har imidlertid i udbudsbetingelserne anført, at indklagede »bl.a.« vil lade de anførte underkriterier indgå, hvilket – uagtet underkriterierne samlet vægtes med 100% – efterlader tvivl om, hvorvidt indklagede endvidere vil lægge vægt på andre underkriterier, og hvilke underkriterier der i givet fald er tale om.

Indklagede har handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivets artikel 36, stk. 2, og det EU-udbudsretlige gennemsigtighedsprincip ved i udbudsbetingelserne at anføre, at indklagede ved vurderingen af tilbuddene »bl.a.« vil lade de fastsatte underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige bud« indgå.”

Det hører med til historien, at Aarhus Kommune i forløbet erkender at have handlet i strid med EU-udbudsreglerne, og at kommunen i øvrigt oplyste, at overtrædelsen skyldes en administrativ fejl, og at kommunen reelt kun havde anvendt de 4 fastsatte underkriterier.

Sidstnævnte kendelse er udtryk for, at klagenævnet ikke accepterer anvendelsen af termer som ”blandt andet” og ”eksempelvis” mv. i forhold til underkriterierne, hvilket også må være en grovere overtrædelse end en eksemplificering af sine delkriterier.

Omend vi generelt hilser klagenævnets pragmatiske holdning velkommen, efterlader klagenævnets kendelse af 25. april 2018 os dog med en række spørgsmål i forhold til kendelsens rækkevidde, herunder:

  • Hvor går grænsen for ordregivers anvendelse af eksemplificeringer i forhold til under- og delkriterierne, når gennemsigtighedsprincippet fortsat skal være opfyldt?
  • Forudsætter anvendelsen af eksempler ikke, at eksemplerne i sig selv er gennemsigtige?
  • Hvordan kan tilbudsgiver vurdere, om tilbudsgiver ønsker at afgive tilbud, når der er en risiko for, at alle kriterierne ikke er fastlagt?
  • Hvordan kan tilbudsgiver kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode?
  • I hvilket omfang giver det reelt mening at tillade ordregiver at angive eksempler, når ordregiver ifølge forarbejderne til udbudsloven ikke må inddrage forhold i sin vurdering, der ikke har været angivet?
  • Tillader kendelsen reelt alene anvendelsen af ”blandt andet” og ”eksempelvis” for så vidt angår delkriterier til underkriterier?
  • Når forarbejderne siger, at det ikke er et krav, at evalueringsmetoden er angivet udtømmende, bør det så ikke forstås således, at kriterierne skal være beskrevet, men at detaljeringsgraden i beskrivelsen kan variere – snarere end at det er muligt helt at undlade at angive forhold, der tillægges vægt?

Vores opfordring er derfor, at ordregiver fortsat bør udvise stor forsigtighed i forhold til anvendelsen af udtryk som ”blandt andet” og ”eksempelvis” mv., medmindre den rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgiver med pæn sikkerhed ikke vil være i tvivl om betydningen. Dette gælder i sagens natur både under- og delkriterier.

Maj-Britt Böwadt er udbudsretlig specialistrådgiver i Rambøll Management Consulting, afdelingen Legal Consulting, og arbejder til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer. Se mere på:

Rambøll Management Consulting afholder løbende Udbudsretlige Morgenmøder, der hver gang behandler et konkret udbudsretligt tema. Se mere her: