Den praktiske forberedelse af udbud med forhandling

Af konsulent Julius Præstgaard Sørensen og chefkonsulent Julia Vorgod, Rambøll Management Consulting

Med ikrafttrædelsen af udbudsloven i 2016 blev en videre adgang til at benytte udbudsformen udbud med forhandling indført – en adgang, der i stigende grad bliver benyttet. Med den udvidede adgang til gennemførelsen af udbud med forhandling fulgte imidlertid ikke detaljerede regler om, hvordan et udbud med forhandling i praksis skal gennemføres. Læs her vores bud på, hvordan udbud med forhandling forberedes med succes.

Denne artikel er den første i en række af artikler, der omhandler udbud med forhandling i forskellige perspektiver.

Fastlæggelse af forhandlingsprocessen
Forhandlingsforløbet i et udbud med forhandling skal, jf. udbudslovens § 62, stk. 2, nr. 1-3, beskrives i udbudsbekendtgørelsen, hvilket indebærer, at ordregiver skal angive:

  • om ordregiver forbeholder sig ret til at tildele på baggrund af det indledende tilbud
  • en beskrivelse af forhandlingsforløbet, herunder om forhandlingerne skal forløbe i flere faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles med (”short listing”)
  • om der ydes vederlag for deltagelsen.

Vi anbefaler, at ordregiver af hensyn til gennemsigtighedsprincippet og tilbudsgiverne beskriver forhandlingsprocessen så konkret som muligt. Beskrivelsen af forhandlingsprocessen bør således indeholde information om, hvor mange forhandlingsmøder ordregiver forventer at gennemføre, samt hvilken varighed forhandlingsmøderne forventes at have. Antallet af forhandlingsmøder og varigheden heraf vil i høj grad afhænge af kompleksiteten af udbuddets genstand. Ved komplekse udbud anbefaler vi generelt, at der afholdes ét forhandlingsmøde pr. dag, og at mødet varer 4-6 timer.

Det kan under forberedelsen af et udbud med forhandling være vanskeligt for ordregiver at vurdere, hvor mange forhandlingsrunder der er behov for, idet antallet af nødvendige forhandlingsrunder i høj grad afhænger af, om tilbudsgiverne har forstået ordregivers intentioner i udbudsmaterialet og således rammer plet med deres indledende og reviderede tilbud. Det er vores anbefaling, at man som ordregiver sikrer sig en udpræget grad af fleksibilitet ved beskrivelsen af forhandlingsprocessen. I praksis betyder det, at ordregiver i beskrivelsen af forhandlingsprocessen bør forbeholde sig ret til i forhandlingsfasen at anmode tilbudsgiverne om deltagelse i yderligere forhandlingsrunder, da ordregiver således vil kunne tilpasse forhandlingsprocessen til det faktiske behov.

Tidsplan samt udarbejdelse af agenda og diskussionsliste
I forbindelse med et udbud med forhandling skal der som ved alle andre udbudsformer udarbejdes en tidsplan for udbudsprocessen.

Ordregiver skal ved udbud med forhandling udarbejde tidsplanen med et særligt fokus på overholdelse af ligebehandlingsprincippet, da tilbudsgiverne skal have lige lang tid til at forberede sig til de enkelte dele af forhandlingsprocessen. Det betyder, at ordregiver skal være opmærksom på, at eksempelvis agendaen for et forhandlingsmøde bør udsendes så betids, at hver tilbudsgiver har samme antal dage og samme antal timer og minutter til at forberede sig på forhandlingsmødet.

Ordregiver bør med henblik på både at styre og at kunne dokumentere forhandlingsfasen udarbejde en agenda for hvert forhandlingsmøde. Agendaen er nødvendig, da den gør indholdet af forhandlingsmødet gennemsigtigt for tilbudsgiver, ligesom ordregiver ved hjælp af dispositionen og tidsangivelserne for hvert agendapunkt får et effektivt støtteværktøj til at overholde ligebehandlingsprincippet overfor tilbudsgiverne.

Vi anbefaler, at ordregiver udarbejder tilbudsgiverspecifikke diskussionslister, som fremsendes til den enkelte tilbudsgiver i god tid inden forhandlingsmødet. Diskussionslisterne bør indeholde konkrete forhandlingstemaer, så tilbudsgiver har mulighed for at forberede sig optimalt til forhandlingsmødet. Diskussionslisten giver endvidere forhandlingsmødet en klar disposition og sender et signal til tilbudsgiver om de eventuelle forbedringspunkter, der er i det afgivne tilbud.
En god diskussionsliste vil endvidere gøre det nemmere for ordregiver efterfølgende at dokumentere forhandlingsforløbet, idet en stor dispositionsmæssig del af referatskrivningen vil kunne tage udgangspunkt i dispositionen fra diskussionslisten.

Ved forberedelsen af udbuddet bør tidspunkterne for afholdelse af den første forhandlingsrunde fastlægges i tidsplanen, så såvel tilbudsgiverne som ordregiver kan sikre sig, at de relevante personer kan deltage i forhandlingsmøderne.

Der bør endvidere være afsat tid i tidsplanen til at reflektere over det input, der måtte komme på forhandlingsmøderne, samt tid til behandlingen af en eventuel indstilling vedrørende ændringer i udbudsmaterialet og godkendelsen af disse.

Tidsplanen bør endvidere indeholde mulighed for ændring af tidsplanen i tilfælde af behov for yderligere forhandlinger.

Honorering for deltagelse
Da et udbud med forhandling er såvel tidskrævende som omkostningstungt for tilbudsgiverne, kan man honorere tilbudsgiverne for deres deltagelse i udbudsprocessen, således at deltagelsen bliver mere attraktiv. Honoreringen sker typisk i form af et fast beløb, som gives til de tilbudsgivere, der deltager i hele udbuddet, men som ikke tildeles kontrakten.

Fastsættelse af honoraret sker typisk ud fra udbudsprocessens omfang – og med skelen til tilbudsgivernes tidsforbrug – dog uden at det er udtryk for én til én-kompensering.

Det er vores erfaring, at anvendelsen af honorering varierer fra branche til branche, og at honorering i visse brancher slet ikke finder sted.

Vi anbefaler dog, at man som ordregiver reelt forholder sig til muligheden for at honorere deltagerne, da et udbud med forhandling er en meget omfattende øvelse for tilbudsgiverne, som eksempelvis kræver mange ressourcer til hhv. forberedelse af og deltagelse i forhandlingsmøder. Det bør således overvejes, om en honorering af tilbudsgivernes deltagelse ikke vil være godt givet ud i forhold til at få endnu mere dedikerede tilbudsgivere.

Sprogkrav
I udbudsbekendtgørelsen skal ordregiver som bekendt angive, hvilke(t) sprog der accepteres i forbindelse med udbudsprocessen. I forbindelse med udbud med forhandling er det særligt vigtigt at foretage en nærmere overvejelse af, hvilke(t) sprog der accepteres, da sprogkravet har indflydelse på, hvilke(t) sprog forhandlingsmøderne må gennemføres på. Ordregiver bør derfor i første omgang overveje, om ordregivers deltagere på forhandlingsmøderne eksempelvis har kompetencerne til at gennemføre forhandlingsmøderne på et fremmedsprog, da sprogkravet også skal opfyldes af ordregiver. Ved overvejelsen af sprogkrav er det ligeledes vigtigt, at ordregiver kender det marked, som udbuddet gennemføres i, da udbudsprocessen og forhandlingerne er vanskelige at gennemføre på dansk, hvis der primært er tale om et internationalt leverandørmarked.

Rollefordeling på forhandlingsmøder
Med henblik på at skabe et hensigtsmæssigt forhandlingsforløb bør der fra ordregivers side fastlægges en klar rolle- og ansvarsfordeling på forhandlingsmøderne, da uklarhed herom kan bidrage til en manglende styring af forhandlingsmødet og dermed en risiko for, at der ikke høstes det fulde potentiale af forhandlingen.

Vi anbefaler, at hver deltager som udgangspunkt kun bestrider én rolle hver.

En rollefordeling kan se således ud – men vil selvfølgelig afhænge af det konkrete udbuds genstand og kompleksitet:

  • Mødeleder/ordstyrer
  • Projektleder/projektansvarlig
  • Teknisk forhandler
  • Juridisk forhandler
  • Referent

I store eller teknisk komplicerede udbud kan det være relevant at gennemføre forhandlingerne i flere sideløbende spor, fx:

  • Teknisk/fagligt spor (et eller flere)
  • Juridisk spor
  • Økonomisk spor

En sådan opsplitning af forhandlingerne i flere sideløbende spor indebærer både fordele og ulemper:

Fordele Ulemper
På hvert spor deltager kun de relevante repræsentanter – ikke spild af mange menneskers tid Områder kan hænge sammen (fx teknik og økonomi) – en opsplitning er derfor ikke nødvendigvis gavnlig
Færre deltagere gør forhandlingerne lettere at gennemføre Manglende viden om, hvad der sideløbende sker i de andre spor
Alene fokus på det konkrete emne Stiller væsentlige krav til koordinering og opfølgning – evt. behov for en person, hvis ansvar er at binde resultaterne af de enkelte spor sammen (”forbindelsesofficer”)
Tidsbesparende pga. samtidige forhandlinger – større effektivitet Risiko for, at forhold ”falder mellem 2 stole”

Forhandlingsteamet bør omfatte personer, der har en grundlæggende viden om og kendskab til de udbudsretlige rammer for udbud med forhandling, og personer, der har faglig viden om udbuddets genstand, samt personer med beslutningskompetence til at træffe eventuelle beslutninger i forhold til den fortsatte proces.

Alle ordregivers deltagere på forhandlingsmødet bør desuden inden mødets gennemførelse instrueres i, hvilke opgaver deltageren har, og hvordan man som deltager agerer på et forhandlingsmøde, herunder hvilke udbudsretlige rammer der er for forhandlingerne.

Anvendelse af timeouts
Muligheden for at tage timeouts i forbindelse med forhandlingsmøderne er både nødvendig og befordrende for forhandlingsprocessen, hvorfor vi anbefaler, at man tillader begge parter at tage timeouts på et hvilket som helst tidspunkt i forhandlingsprocessen. Det er en god idé at oplyse om muligheden for at tage timeouts ved mødets start.

For tilbudsgivere vil det typisk være nødvendigt at tage en timeout undervejs på et forhandlingsmøde, hvis der i tilbudsgivers forhandlingsteam opstår forskellige opfattelser, som medfører, at der foretages ”interne forhandlinger” mellem tilbudsgivers deltagere ved forhandlingsbordet. I nogle tilfælde kan det i et sådant tilfælde endda være nødvendigt, at ordregiver anmoder tilbudsgiver om at tage timeouten, hvis tilbudsgiver ikke selv er opmærksom herpå.

Foruden muligheden for at tage timeouts undervejs på forhandlingsmødet er det for ordregiver en god idé at bruge en timeout lige inden, der skal gives afsluttende tilbagemelding til tilbudsgiver om det af tilbudsgiver afgivne forhandlingstilbud, således at tilbagemeldingen er afstemt deltagerne imellem. Denne timeout bør annonceres allerede ved forhandlingsmødets start, så den ikke af tilbudsgiver opleves som et forsøg på at presse tilbudsgiver.

Egnede lokaler
Valg af lokale har stor indflydelse på mødet. Et egnet lokale til gennemførelse af forhandlingsmøder bør således have tilstrækkelig kapacitet til antallet af deltagere, og der bør være et godt luftskifte eller mulighed for at lufte ud. Lokalet bør endvidere helt lavpraktisk være forsynet med tilstrækkeligt strømudtag, så deltagernes computere ikke løber tør for strøm undervejs på mødet. Et egnet lokale bør endvidere ikke have glasvægge, så det er muligt for andre at se ind, ligesom det ikke er en god idé at anvende et mødelokale med papirtynde vægge, da der på mødet behandles fortrolig information.

Placeringen af lokalet i forhold til receptionen kan også være en overvejelse værd, særligt hvis der gennemføres flere forhandlingsmøder samme dag, da man – hvis man ikke overvejer dette – vil kunne risikere, at tilbudsgiverne møder hinanden på vej ind/ud af forhandlingsmøderne.

I forhold til muligheden for at gennemføre timeouts bør ordregiver have reserveret et ekstra mødelokale, så de to forhandlingsteams kan have et fortroligt lokale til drøftelserne ved en timeout. Det ekstra mødelokale bør ikke være placeret lige op ad forhandlingslokalet, da der således kan være risiko for, at fortrolig information kan høres gennem vægge, eller at kropssprog kan ses gennem glasdøre mv.

Afholdelse af pauser
Forhandlingsmøder forløber oftest over mange timer, hvorfor det vil være nødvendigt at holde pauser undervejs, ligesom det oftest er nødvendigt med forplejning til deltagerne. Ordregiver skal i forbindelse med pauser være opmærksom på ikke at komme til at tale over sig og udlevere information om den igangværende udbudsproces, da rutinerede tilbudsgivere kan forsøge at benytte ”hyggesnak” i en pause hertil. Ordregiver bør derfor sikre sig, at alle ordregivers deltagere på mødet er instrueret i, hvordan de skal forholde sig.

Planlægning, planlægning og planlægning
Som det med al tydelighed fremgår af ovenstående, er det vigtigt, at forhandlingsprocessen planlægges grundigt allerede i forbindelse med beslutningen om at anvende udbud med forhandling – herunder særligt ved udarbejdelsen af udbudsbetingelserne.

Den grundige ordregiver bør derfor sikre sig, at forhandlingerne ikke kun planlægges og gennemføres i forhold til kontraktens genstand og kompleksitet – det er i lige så høj grad vigtigt, at ordregiver har styr på de helt lavpraktiske foranstaltninger og fysiske forhold med henblik på at sikre, at forhandlingerne får et succesfuldt forløb.

Julius Præstgaard Sørensen og Julia Vorgod er udbudsretlige specialistrådgivere i Rambøll Management Consulting, afdelingen Legal Consulting, og arbejder begge til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer.

Se mere på: http://www.ramboll.dk/ydelser-og-sektorer/management-consulting/legal-consulting

Rambøll Management Consulting afholder løbende Udbudsretlige Morgenmøder, der hver gang behandler et konkret udbudsretligt tema.

Se mere her: http://www.ramboll.dk/medier/tilmeldinger/udbudsretlige-morgenmoeder