Aktindsigt, indkøbsfællesskaber og interne dokumenter

Af Anders Nørgaard Jensen, advokat, partner, PUBLICURE advokatfirma

Klagenævnet for Udbud har i en nylig kendelse af 15. september 2017 om aktindsigt taget stilling til et spørgsmål af praktisk betydning for aktindsigt i indkøbsfællesskabernes udbudssager.

Klagen angik FællesUdbud Sjælland v/Holbæk Kommunes (”FUS”) delvise afslag på aktindsigt i samtlige tilbudsgiveres tilbudsmateriale samt gevinstberegning i forbindelse med et udbud af pladser og døgninstitutioner til unge fra 15 til 23 år.

Klagen var indgivet af LOS – De private sociale tilbud.

Det særligt interessante var FUS’ argumentation for, at arbejdsgruppens udarbejdede dokument om gevinstberegning kunne undtages fra aktindsigt i sin egenskab af et internt dokument, selvom dokumentet var udvekslet på tværs af indkøbsfællesskabets kommuner.

1.  Hvad er ”interne dokumenter”?

Det offentligretlige udgangspunkt er, at interne dokumenter kan undtages fra aktindsigt.

Ved ”interne dokumenter” forstås blandt andet (og for denne sag mest relevant) dokumenter, som ikke er afgivet til udenforstående (aktører uden for myndigheden).

Det er udgangspunktet, at overgivelsen af et internt dokument til udenforstående medfører, at dokumentet mister sin interne karakter.

Herefter kan dokumentet ikke længere undtages aktindsigt.

Afgivelse til udenforstående vil som udgangspunkt også omfatte den situation, hvor et internt dokument udveksles mellem ministerier, regioner, kommuner og antageligvis også mellem koncernforbundne forsyningsselskaber omfattet af aktindsigtsreglerne.

1.1  Fællesskaber på tværs

Ombudsmandens praksis har i betydeligt omfang udtalt sig om spørgsmålet for så vidt angår tværministerielle arbejdsgrupper og lignende. Arbejdsgrupperne har her efter en konkret vurdering i visse tilfælde kunnet anses for selvstændige forvaltningsmyndigheder med den virkning,

  • at brevveksling mellem arbejdsgruppens medlemmer vil være intern, mens
  • brevveksling mellem arbejdsgruppen og udenforstående, herunder også de myndigheder, som arbejdsgruppens medlemmer repræsenterer, i de fleste tilfælde vil være ekstern.

Praksis har i sin behandling af spørgsmålet set på,

  1. om arbejdsgruppen udelukkende består af repræsentanter fra den pågældende myndighed, eller om der indgår repræsentanter fra andre myndigheder,
  2. om arbejdsgruppen har en fast medlemskreds i den forstand, at der indgår repræsentanter fra myndigheder, der er fastlagt på forhånd, og
  3. om arbejdsgruppens opgave er afgrænset såvel i tids- som emnemæssig henseende.

2. Spørgsmålet i sagen

Det spændende spørgsmål i denne sag var følgende:

Vil et indkøbsfællesskab – eller ethvert andet i udbudssammenhænge afgrænset indkøbskollektiv – kunne anses for at være en selvstændig myndighed med den virkning,

  • at dokumenter udvekslet inden for denne myndighed er interne, og
  • at sådanne dokumenter derved kan undtages for aktindsigt?
2.1  Klagenævnets kendelse
2.1.1 Betingelse 1: Er arbejdsgruppen en selvstændig myndighed?

Klagenævnet kom til det – for nogen lidt overraskende – resultat, at den tværkommunale arbejdsgruppe nedsat af FUS til gennemførelse af udbuddet var en selvstændig myndighed.

Klagenævnet lagde i den sammenhæng vægt på FUS’ argumentation om,

  1. at arbejdsgruppen bestod af repræsentanter fra forskellige kommuner,
  2. at arbejdsgruppens aktiviteter i såvel tids- som emnemæssig henseende har været snævert begrænset til varetagelsen af opgaver direkte forbundet med det konkrete udbud,
  3. at arbejdsgruppens tovholder (Holbæk Kommune) agerede uafhængigt af den administrative og politiske ledelse i Holbæk Kommune, som udelukkende blev orienteret om udbuddet og den efterfølgende annullering,
  4. at arbejdsgruppens beslutning om at annullere udbuddet efter det oplyste ikke kunne omgøres af andre myndigheder, herunder ”Holbæk Kommune” eller andre af de deltagende kommuner, formandskabet i FUS eller lignende, og endelig
  5. at arbejdsgruppen i aktindsigtssagen agerede udadtil med Holbæk Kommunes brevpapir og mailsignatur.

Der var efter klagenævnets opfattelse i princippet belæg for at undtage gevinstberegningen fra aktindsigt. Dette forudsatte dog, at dokumentet var holdt inden for arbejdsgruppens kreds.

2.1.2 Betingelse 2: Er dokumentet internt?

Klagenævnet konstaterede herefter, [Trin 1] at gevinstberegningen var udvekslet mellem arbejdsgruppens medlemmer. Så vidt, så godt: Dokumentet mistede ikke herved sin interne karakter.

Det var dog samtidig oplyst, at gevinstberegningen også var tilgået indkøbsfællesskabets deltageres respektive indkøbschefer ”til orientering”.

[Trin 2] Dermed mistede dokumentet ifølge klagenævnet sin interne karaktér, og argumentet om, at orienteringen alene skete som led i medlemmernes varetagelse af ansættelsesmyndighedernes interesser i arbejdsgruppen, prellede af på klagenævnet.

3. Vurdering og perspektiv

Principperne om offentlighed i forvaltningen medfører, at anvendelsesområdet for undtagelsesbestemmelserne er snævert.

Men der er efter undertegnedes opfattelse god ræson i et betragte tværkommunale, -regionale, eller -ministerielle arbejdsgrupper som selvstændige myndigheder i forbindelse med udbud.

Det skyldes – som FUS også fint argumenterede for under klagesagen – at udbudsreglerne i sig selv opstiller strenge rammer for så vidt angår identifikation af ordregiver, anskaffelse, tidsfrister, bekendtgørelse og procesregler på forhånd. Disse gennemsigtighedsforpligtelser flugter naturligt med de elementer, som kendetegner oprettelsen af en selvstændig myndighed.

Hertil kan føjes, at eksempelvis brugen af et fælles journaliseringssystem blandt arbejdsgruppens brugere (eksempelvis et af de elektroniske udbudsværktøj) formentlig også vil støtte konklusionen henimod ”selvstændig myndighed”.

Det synes også i øvrigt forudsat i kendelsen, at gevinstberegningen ville kunne undtages som internt dokument, hvis man havde undgået at sende dette til indkøbschefer, som ikke var del af arbejdsgruppen.

Hvis indkøbscheferne også havde været indlemmet i arbejdsgruppen, ville sagen for denne del nok være faldet anderledes ud.

I praksis vil det dog ofte være nødvendigt at orientere arbejdsgruppens bagvedliggende interessenter om beslutninger; dette vil begrænse undtagelsesmuligheden for de konkrete dokumenter, som anvendes til denne orientering.

Det er i øvrigt uden for rammerne af denne artikel at vurdere, om gevinstberegningen kunne være undtaget med henvisning til andre undtagelsesbestemmelser, herunder det offentliges økonomiske interesser/udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed.

Det væsentlige er, at der med denne kendelse åbnes op for, at veldefinerede udbudsarbejdsgrupper på tværs af myndigheder kan undtage sagsdokumenter som interne.