Beskrivelse af evalueringsmetoder

– Letter Klagenævnet tågen om udbudslovens § 160 ?

v/Michael Steinicke, Povl Nick Bronstein og Anders Nørgaard Jensen, PUBLICURE Advokatfirma P/S

Et af de mest omtalte emner med udbudsloven har været indsættelsen af lovens § 160, der som noget nyt bl.a. foreskriver, at udbudsmaterialet skal indeholde oplysninger om den evalueringsmetode, som ordregiver ønsker at anvende ved evalueringen af de indkomne tilbud.

En meget kort passus i udbudsloven og en omfattende – men ikke særlig præcis – beskrivelse af forpligtelsen i lovbemærkningerne suppleret af forskellige udmeldinger fra Kommissionen og EU-Domstolen har medført, at der har været uklarhed om omfanget af udbudslovens forpligtelse til at offentliggøre evalueringsmetoden på forhånd.

Med kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) mod Region Midtjylland, bidrager Klagenævnet for Udbud med den første betydende kendelse om bestemmelsens rækkevidde.

—o0o—

KFST nedlagde to påstande:

For det første skulle klagenævnet konstatere, at Region Midtjylland handlede i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke i udbudsmaterialet at angive hældningsgraden på den lineære pointmodel, der skulle anvendes ved evalueringen af tilbuddene for så vidt angår det økonomiske underkriterium.

For det andet (og subsidiært til påstand 1) skulle Klagenævnet for Udbud konstatere, at Region Midtjylland handlede i strid med udbudslovens § 160, stk. 1, ved ikke i tilstrækkelig grad at oplyse i udbudsmaterialet, hvorledes evalueringen af tilbuddene ville ske for så vidt angår det økonomiske underkriterium.

Sagens forhold var, at Region Midtjylland havde udbudt to rammeaftaler om henholdsvis anæstesiapparater og anæstesimonitorer. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, og der blev anvendt fire underkriterier:

1) samlede økonomiske konsekvens/økonomi (35 %),
2) funktionalitet og kvalitet (40 %),
3) service (15 %) og
4) ergonomi og hygiejne (10 %).

I udbudsmaterialet havde ordregiver beskrevet evalueringsmetoden for det økonomiske underkriterium på følgende måde:

Underkriteriet ”Den samlede økonomiske konsekvens/økonomi” evalueres efter en pointmodel på en skala fra 0-8.

Ved denne evaluering benyttes en lineær nulpunktsmodel, hvor udgangspunktet er, at 8 point gives til det tilbud, hvis ”økonomi”/” pris” (beregnet som angivet ovenfor) er lavest, mens 0 point gives til tilbud, hvis ”økonomi”/”pris” (beregnet som angivet ovenfor) ligger xx % over prisen for tilbuddet med den laveste pris.

Ved fastlæggelsen af procentsatsen, som benyttes til at beregne nulpunktet, vil der blive taget højde for det forud for tilbudsfristen forventede prisniveau samt spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser, således at modellen sikrer, at de enkelte underkriterier i praksis får den vægtning, som er angivet ovenfor.

Ovenstående er udtryk for, at ”økonomi” vurderes relativt, således at tilbuddene vurderes op imod hinanden.”

Klagenævnet kom overordnet frem til, at der ikke var tale om overtrædelser af udbudslovens § 160. Ordregiver var således ikke forpligtet til på forhånd at have fastsat og oplyst hældningsgraden i den lineære model, som ordregiver ville anvende. Ordregiver havde således i tilstrækkelig grad oplyst, hvordan evalueringen af det økonomiske element ville foregå.

De centrale elementer i klagenævnets argumentation behandles nedenfor.

Udbudslovens § 160 i kontekst

Klagenævnet indleder med at placere udbudslovens § 160 i en udbudsretlig sammenhæng:

”Kravet i udbudslovens § 160, stk. 1, om, at ordregiveren i ”udbudsmaterialet” skal ”beskrive evalueringsmetoden”, implementerer ikke en bestemmelse i udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU), men er en rent dansk regel.

Udbudsloven indeholder ikke bestemmelser, der fastsætter, hvad der skal forstås ved ”evalueringsmetoden”, og forudsætningen i lovbemærkningerne til udbudslovens § 160, hvorefter

”Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående
gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages”,

er ikke blevet bekræftet i EU-Domstolens – efterfølgende – praksis, jf. EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 i sag C-6/15, TNS Dimarso NV.

Klagenævnet finder på den baggrund, at bestemmelsen ikke skal fortolkes videre end dens ordlyd og bemærkningerne giver sikker dækning for.”

Helt grundlæggende er klagenævnets udtalelser blot udtryk for, at § 160 skal fortolkes som alle andre bestemmelser i udbudsloven.

Såvel KFST som Region Midtjylland henviser til dels lovbemærkningerne, herunder referencen til, hvordan retsstillingen var efter det tidligere direktiv, og dels til såvel C-6/15, TNS Dimarso som Kommissionens svarbrev til KFST om netop forpligtelsen til at offentliggøre.

Efter inddragelsen af de forskellige kilder viser nettoopgørelsen, at bestemmelsen i § 160 skal fortolkes i overensstemmelse med lovens ordlyd og bemærkningerne. Det forhold, at TNS Dimarso-dommen ikke giver en pligt til offentliggørelse af evalueringsmetode, udelukker ikke, at en sådan forpligtelse kan etableres i Danmark (se også tidligere artikel om dommen)

Dommen har derfor kun begrænset betydning i denne sammenhæng, jf. dog nedenfor om ordregivers mulighed for først at fastsætte evalueringen efter tilbuddenes åbning.

Hvad er formålet med gennemsigtigheden?
Lovbemærkningerne til § 160 og forpligtelsen, der vedrører offentliggørelse, indeholder den mest detaljerede beskrivelse af nogen bestemmelse i loven. Der findes bidrag, som redegør for formålene bag bestemmelsen, men også passager, der indeholder en mere præcis beskrivelse af de konkrete krav til indholdet af evalueringsmetoderne. Klagenævnet fokuserer i sin afgørelse på at vurdere forpligtelsen i § 160 i forhold til de bagvedliggende formål, men inddrager kun i begrænset omfang øvrige bidrag.

I sin vurdering af den anvendte metode henviser klagenævnet som nævnt til formålene bag reguleringen:

  1. at den fastlagte evalueringsmetode skal sikre, at ordregiver ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen,
  2. at tilbudsgiverne har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde et tilbud, og for at optimere deres tilbud samt,
  3. at tilbudsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering. Klagenævnet tager stilling til opfyldelsen af alle tre formål, men synes at prioritere det første, hvilket ikke har baggrund i bemærkningerne, hvor der ikke foretages en rangering af formålene.

Ad 1) ordregivers frie valg
I forhold til det første formål (at ordregiver ikke får et ubetinget frit valg ved evalueringen) udtaler klagenævnet følgende: Den beskrevne evalueringsmetode gav ikke gav regionen et ubetinget frit valg ved evalueringen.

For det første vil evalueringen nøje skulle overholde de fastsatte vægtninger.

For det andet har regionen bundet sig til at anvende en lineær pointmodel med hensyntagen til spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser.

Klagenævnets vurdering synes at være korrekt, men samtidig kræver det ikke meget i en evalueringsmodel, førend ordregivers ubetingede frie valg elimineres.

Der synes dog også at være nogen forskel på bemærkningernes beskrivelse af det detaljeringsniveau, der kræves på den ene side, og det forhold, at man blot ønsker at hindre ordregivers frie valg ved evalueringen på den anden side.

Klagenævnet påpeger i den forbindelse, at der er valgt en lineær pointmodel, og at der reguleres for unormalt høje og unormalt lave priser. Særligt i forhold til det sidste synes det ikke oplagt, at det fjerner ordregivers frie valg ved evalueringen: Det er jo ordregivers egen vurdering, i hvilket omfang et tilbud synes at være unormalt højt eller lavt og i givet fald hvordan reguleringen skal ske på dette grundlag.

Ad 2) tilbudsgivernes kommercielle beslutningsgrundlag
I forhold til at offentliggørelsen skal sikre, at tilbudsgiverne har et bedre grundlag ved udarbejdelsen af deres tilbud, fandt klagenævnet det ikke oplagt,

”hvorledes en oplyst hældningsgrad (eventuelt oplyst som en sekundær eller tertiær hældningsgrad) i en lineær evalueringsmodel i sig selv skulle give potentielle tilbudsgivere med kendskab til markedet et bedre grundlag for at vurdere, om man ville afgive tilbud, eller for at optimere et sådant tilbud, end den beskrivelse af evalueringsmetoden, som regionen har oplyst, og hvor prisen vægtede 35 %.”

Der er efter klagenævnets mening ikke mere at hente ved oplysningen af hældningsgraden i forhold til de oplysninger, der allerede er afgivet.”

Ad 3) tilbudsgivernes kontrolmulighed
I forhold til det tredje formål (muligheden for efterfølgende kontrol af ordregiverens tilbudsevaluering) bemærkede klagenævnet,

”at tilbudsgiverne i det foreliggende tilfælde fuldt ud har kunnet kontrollere, at regionen har overholdt den evalueringsmetode, som var fastsat i udbudsbetingelserne. ”

Alternative evalueringsmetoder
Det fremgår ikke udtrykkeligt af lovbemærkningerne, at den fastsatte model skal være fuldstændig allerede ved beskrivelsen i udbudsmaterialet.

Dog ligger der nok en forventning om, at hvor en fuldstændig beskrivelse er mulig, bør en sådan også opstilles. Denne forventning styrkes også af, at der i bemærkningerne er mulighed for at opstille alternative modeller, som kan anvendes, hvor der er behov for, at den primære metode kan tilpasses. Behovet for tilpasning vil typisk være, at de indkomne tilbud viser en anden tilbudsprofil, end det ordregiver havde forventet. Dette fremgår af lovbemærkningernes krav om, at det i udbudsmaterialet skal beskrives, hvornår og hvordan tilpasningen kan/skal indtræde.

I overensstemmelse med KFST’s anbringender kunne denne model siges at være dækkende for situationen i kendelsen: I stedet for at undlade at angive procentsatserne i evalueringsmetoden kunne ordregiver have fastsat procenter og efterfølgende have korrigeret disse, såfremt profilen for de indsendte tilbud ville kræve det.

I begge situationer kunne den ønskede fleksibilitet opnås.

Forskellen på de to metoder kan synes unødvendigt formalistisk, men ved at acceptere at der sker udeladelser, som det er gjort i afgørelsen, bliver det næste oplagte spørgsmål:

Hvilke andre forhold i evalueringsmetoden behøves der ikke at blive taget stilling til?

Den mest gennemsigtige model havde været, hvis ordregiver havde fastsat værdier, hvor dette var nødvendigt for metodens anvendelse og så angive, hvordan og hvornår der kunne ske tilpasninger.

Dette forhold er muligvis det punkt i afgørelsen, der fremadrettet kan give anledning til de største uklarheder.

Tilpasning af metode efter tilbuddenes åbning
En forudsætning for den tilgang, som klagenævnet har blåstemplet, er, at der er mulighed for at tilpasse evalueringsmodellen, efter tilbuddene er åbnet.

Dette er ét af de forhold, Domstolen har udtalt sig om i C-6/15, TNS Dimarso. I dommens præmis 30 og 31 skrives:

”Denne frihed er ligeledes begrundet i praktiske hensyn. Den ordregivende myndighed skal kunne tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder.

I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.” (vores fremhævninger)

Det er ikke klart, hvor langt Domstolens udtalelser rækker.

De kan forstås således, at der kun kan ske fastsættelse efter tilbuddenes åbning, hvor der ikke er mulighed for at etablere en evalueringsmodel inden tilbuddene åbnes.

Dette er en restriktiv fortolkning af udtalelserne.

Udtalelserne kan imidlertid også læses således, at den dækker den situation, der er tale om i denne sag:

Det er ikke muligt at fastsætte en (dækkende) hældningsgrad på forhånd, idet man ikke kender spredningen af tilbudspriserne.

Dommen kan således læses i begge retninger, og klagenævnet har tydeligvis valgt den for ordregivere mere fleksible tilgang.

Afsluttende bemærkninger
Klagenævnets kendelse indeholder en kærkommen fortolkning af udbudslovens § 160 set fra et ordregiverperspektiv.

I forhold til bestemmelsens ordlyd og lovbemærkningerne må kendelsen siges at acceptere en fleksibel fortolkning af forpligtelsen til at offentliggøre evalueringsmetoder.

To usikkerhedspunkter er der dog stadig efter nævnets kendelse:

  1. Klagenævnet giver tilsyneladende en bred adgang til at fastlægge (dele af) evalueringsmetoden efter tilbuddene er åbnet, hvilket kan være svært at forene med TNS Dimarso-dommen.
  2. Kendelsen repræsenterer samtidig en usikkerhed omkring anvendelsen af alternative metoder som disse er beskrevet i bemærkningerne.

Den model, der er bygget op i bemærkningerne, synes udfordret med metoden i sagen:

De alternative metoder i lovbemærkningerne synes at basere sig på en fuld og dækkende fastsættelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet med mulighed for efterfølgende justering, såfremt visse på forhånd beskrevne forhold indtræder.

Heroverfor står metoden i kendelsen, hvorefter samme fleksibilitet kan opnås ved ikke at fastsætte alle forhold i udbudsmaterialet, men først fastsætte visse forhold når tilbuddene er åbnet. Forholdet mellem de to metoder står ikke klarere efter kendelsen.

Hvordan disse forhold vil blive håndteret af klagenævnet må tiden vise, men for nu kan ordregivere med ro anvende den beskrevne metode.