Evalueringsmetoder – krav og frihedsgrader

Ordregiver er forpligtet til at offentliggøre sin evalueringsmetode i udbudsmaterialet, før tilbuddene modtages. Så hvordan giver ordregiver sig selv de bedste rammer for at foretage tilbudsevalueringen? Svaret ligger delvist gemt i udbudsreglernes fleksibilitet – og så har Klagenævnet for Udbud netop afsagt en kendelse, der lemper kravene til detaljeringsgraden.

Af Kristoffer Kiilsholm Ottesen

Danmark fik som bekendt 1. januar 2016 sin første udbudslov, og der var især én bestemmelse, som vakte stor opsigt hos ordregiverne: Udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden. Denne bestemmelse ændrede et mangeårigt regime i dansk udbudspraksis, hvor ordregivers endelige fastsættelse af evalueringsmetoden kunne vente til efter tilbuddenes modtagelse og åbning.

Baggrunden for § 160
Argumentet for indførelsen af bestemmelsen var først og fremmest, at udbudslovsudvalget ønskede at tilgodese danske tilbudsgivere via en øget gennemsigtighed i forhold til tilbudsevalueringen. Derudover er det angivet i lovbemærkningerne til udbudsloven, at bestemmelsen indeholder en tydeliggørelse af de pligter, som følger af de udbudsretlige principper, der fremgår af udbudsdirektivets art. 18 (kodificeret i udbudslovens § 2). Hvorvidt dette kan anses for værende en endegyldig juridisk sandhed, er nok en anden historie.

Mens § 160, stk. 1, angiver kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden, følger følgende af § 160, stk. 2:

”En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.”

Selvom ovenstående ved første øjekast kan tolkes som en indskrænkning af Klagenævnets kompetence, er det vores vurdering, at dette næppe kan anses for at være tilfældet. Bestemmelsens stk. 2 kan med andre ord ikke i sin ordlyd medføre, at Klagenævnet for Udbud vil se med mildere øjne på evalueringsmetoder, der ikke egner sig til at evaluere de specifikke tilbud.

Selvom der kun foreligger sparsom praksis om evalueringsmetoder efter indførelsen af § 160, må det derfor antages, at Klagenævnet for Udbud næppe vil føle sin kompetence indskrænket efter § 160, stk. 2. Det må derfor også formodes, at langt størstedelen af de evalueringsmetoder, som tidligere er blevet underkendt, formentlig også kan underkendes i dag efter udbudsloven, såfremt disse ikke overholder principperne om gennemsigtighed og ligebehandling i det konkrete udbud.

Hvad skal beskrivelsen af evalueringsmetoden indeholde?
Ifølge § 160 skal ordregiver angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Herudover fastlægger bestemmelsen ikke krav til, hvordan ordregiver i øvrigt skal fastlægge og beskrive sin evalueringsmetode. Lovbemærkningerne indeholder dog en række mere konkrete krav hertil, herunder at:

”Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Hermed menes, at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode.”

Det angives dog samtidig, at det:

”[…] ikke [er] et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier, og ordregiveren har derfor et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen inden for rammerne af det beskrevne i udbudsmaterialet samt principperne i § 2.”

Taget på ordet er det derfor ordregivers virkelighed, at udbudsmaterialet skal beskrive evalueringsmetoden, hvorfor ordregiver på tidspunktet for offentliggørelse af udbudsmaterialet – og dermed før modtagelse af tilbuddene – blandt andet forventes at være i stand til at forudsige den faktiske kvalitet og de faktiske priser, herunder markedets reaktion på udbuddet.

Blandt udbudsjurister og advokater har særligt lovbemærkningernes krav til beskrivelsen af evalueringsmetoden givet sig udslag i en forholdsvis markant opstramning i forhold til fastlæggelsen og beskrivelsen af evalueringsmetoden i udbud. Derfor er Klagenævnets første kendelser om rækkevidden af § 160, stk. 1, også imødeset med stor forventning.

Med kendelsen af 8. august 2017 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland) fik vi så den første principielle kendelse, der beskæftiger sig med rækkevidden af ordregivers forpligtelse til at offentliggøre sin evalueringsmetode.

I denne sag havde Regionen i udbudsmaterialet oplyst, at der ved tilbudsevalueringen ville blive benyttet en lineær pointmodel, som tog sit udgangspunkt i det tilbud, der havde den laveste pris. Dette tilbud ville blive tildelt maksimumpoint. Derudover ville et tilbud ”XX %” dyrere modtage minimumspoint, mens de øvrige tilbud ville blive pointgivet ud fra en lineær interpolation herimellem.

Regionen havde med andre ord ikke oplyst den specifikke hældningsgrad for pointmodellen, men i stedet oplyst, at ”XX %” først ville blive fastlagt efter tilbuddenes åbning og på baggrund af de faktisk indkomne tilbudspriser. Regionen havde dog samtidig udførligt beskrevet, på hvilken baggrund ”XX %” ville blive fastlagt, herunder at det var på baggrund af det forud for tilbudsfristen forventede prisniveau (der blev udarbejdet et notat herom) samt den faktiske spredning i de indkomne priser.

Klagenævnet udtaler blandt andet:
”Den evalueringsmetode, som regionen har fastsat og beskrevet, efterlader ikke regionen med et ubetinget frit valg ved evalueringen. Dels vil evalueringen nøje skulle overholde de fastsatte vægtninger, dels har regionen bundet sig til at anvende en lineær pointmodel med hensyntagen til spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser.”

 […]

 I relation til den del af formålet med udbudslovens § 160, stk.1, der angår at sikre, at tilbudsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering, bemærkes, at tilbudsgiverne i det foreliggende tilfælde fuldt ud har kunnet kontrollere, at regionen har overholdt den evalueringsmetode, som var fastsat i udbudsbetingelserne.

Der følger heraf, at der ikke i udbudslovens § 160, stk. 1, er hjemmel til i et udbud som det foreliggende at stille krav som anført i påstand 1 om, at hældningsgraden på den lineære pointmodel, der skulle anvendes ved evalueringen af tilbuddene for så vidt angår det økonomiske underkriterium, angives i udbudsmaterialet.”

Endelig angiver Klagenævnet, at bestemmelsen ikke skal fortolkes videre end ordlyden og bemærkningerne giver sikker dækning for.

Klagenævnet accepterer dermed Regionens beskrivelse af evalueringsmetoden, selvom den specifikke hældningsgrad ikke var oplyst i udbudsmaterialet, og Regionens udførlige beskrivelse lever dermed i den konkrete sag op til kravene herom i udbudsloven.

Kendelsen er således et udmærket eksempel på, hvordan ordregiver ved brug af udbudsreglernes fleksibilitet kan beskrive rammerne og systematikken for evalueringen på en måde, så tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud, og ordregiver samtidig ikke bliver unødigt bundet af konkrete uhensigtsmæssigheder, som eventuelt måtte medføre en aflysning af proceduren.

Hvordan sikrer ordregiver, at evalueringsmetoden er egnet?
For at forberede sig på, hvordan markedet reagerer på udbuddet, kan ordregiver anvende udbudslovens fleksibilitet i form af den dialog med markedet, som udbudslovens § 39 giver mulighed for. Især med hensyn til fastlæggelse af den matematiske metode for evaluering af det økonomiske underkriterium er markedskendskab til prisniveauet som oftest en forudsætning, idet modellen som nævnt skal være egnet til det konkrete udbud og overholde de udbudsretlige principper.

Under fastlæggelsen af evalueringsmetoden hører også forhold vedrørende under- og delkriterierne, i hvilken forbindelse det med udbudsloven stadig er muligt at angive vægtningen af underkriterier i intervaller. I forlængelse heraf bør ordregiver også være opmærksom på, at der ikke i udbudsloven foreligger et konkret krav om, at delkriterier skal vægtes. Dette er ligeledes et væsentligt forhold, som ordregiver bør notere sig. Vælger ordregiver således at vægte sine delkriterier, må det også senere kunne dokumenteres, hvorledes denne vægtning rent faktisk er sikret ved tilbudsevalueringen. Dette vil ofte medføre regneark og måske også anvendelse af decimaltal, som ordregiver i mange tilfælde ellers ikke er forpligtet til at kaste sig ud i efter udbudsreglerne.

I stedet for at begive sig ud i en indviklet evaluering af delkriterierne kan delkriterier i stedet ofte sammenskrives og dermed samles til færre delkriterier, der indeholder de ønskede vurderingselementer – så længe gennemsigtigheden sikres. En anden fleksibel fremgangsmåde kan være at angive, hvilket delkriterium der er vigtigere end de resterende uden nødvendigvis at gøre brug af vægtning på delkriterieniveau.

Kan ordregiver benytte en sekundær evalueringsmetode?
Hvis ordregiver vælger at benytte en pointmetode med et spænd, og der modtages tilbudspriser uden for dette spænd, er spørgsmålet, om ordregiver så kan benytte en alternativ metode, altså en sekundær evalueringsmetode.

Dette lægger lovbemærkningerne i udbudsloven i hvert fald op til, idet den sekundære metode dog skal overholde gennemsigtighedsprincippet, være oplyst i udbudsmaterialet på forhånd samt tydeligt angive de objektive konstaterbare forhold, der skal være til stede som forudsætning for brugen heraf.

Samtidig står det dog klart i udbudsloven, at evalueringsmetoden er et grundlæggende element i en udbudsforretning, og at en ændring af et grundlæggende element som udgangspunkt ikke er tilladt uden fornyet udbud. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår dog, at en tilpasning af evalueringsmetoden eller en decideret sekundær metode ikke betragtes som en grundlæggende ændring, men snarere som en del af den allerede offentliggjorte evalueringsmetode.

Ordregiver bør dog være opmærksom på, at lovbemærkninger ikke besidder samme retskildemæssige værdi som lovtekst. At Klagenævnet for Udbud er opmærksom på dette, er senest eksemplificeret ved kendelsen af 19. juni 2017 (LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland), hvor klagenævnet blandt andet tilsidesatte en bemærkning til udbudslovens § 8, stk. 2, med henvisning til, at bemærkningen ikke var kommet til udtryk i lovteksten.

Når Klagenævnet for Udbuds næstformand i U.2016B.275 samtidig har skrevet om ændringer til evalueringsmetoden, herunder også brugen af en sekundær metode under objektivt konstaterbare forhold, at: ”[…] den forsigtige ordregiver nok vil afholde sig fra at afprøve grænserne i lovbestemmelsen”, bliver forvirringen ikke ligefrem mindre.

Vores anbefaling er derfor, at ordregiver inden fastlæggelsen af en eventuel sekundær evalueringsmetode bør gøre sig klart, hvor forskellig denne metode er fra den primære. Er der blot tale om en tilpasning af metoden – eksempelvis en udvidelse af et spænd på en pointmodel eller en ændret target pris – vil ændringen formentlig stå mere robust ved en eventuel klagesag end en sekundær metode, som måtte bygge på helt andre forudsætninger end den primære evalueringsmetode. Derudover kan det være relevant at se nærmere på anvendelsen af nogle af de evalueringsmetoder, som ikke kan ”sprænges” af yderligtgående priser.

Evalueringsmetoden skal fastsættes konkret fra gang til gang
Ud over at overholde de udbudsretlige principper skal evalueringsmetoden være egnet til at indgå i det konkrete udbud. Det betyder, at ordregiver fra udbud til udbud skal foretage en kvalificeret vurdering af, hvilken evalueringsmetode der konkret set vil være den bedst egnede.

Vi oplever desværre ofte, at ordregivere anvender den eller de samme evalueringsmetoder fra gang til gang – typisk fordi metoden er velkendt, beskrevet og afprøvet i praksis og dermed giver ordregiver en følelse af tryghed i anvendelsen.

Efter vores erfaring kan den evalueringsmetode, der er egnet i ét udbud, dog sagtens være konkret uegnet i et andet udbud. Vi kan derfor kun anbefale, at evalueringsmetoden fastlægges fra gang til gang baseret på det konkrete udbuds karakteristika.

I den forbindelse hører vi ligeledes ofte, at udbudsaktørerne forventer, at Klagenævnet for Udbud i sine kendelser over tid fastlægger de specifikke evalueringsmetoder, der med sikkerhed kan benyttes i udbud efter udbudsloven. Dette er efter vores vurdering dog en forkert præmis, da Klagenævnet for Udbud netop ikke beskæftiger sig med generelle godkendelser af evalueringsmetoder.

Fleksibilitet i forhold til ordregivers skøn
Som angivet har ordregiver – under overholdelse af de udbudsretlige principper – et meget vidt skøn i forhold til at fastlægge evalueringsmetoden samt et meget vidt skøn ved fastlæggelsen af, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

Ordregivers vide skøn kan ikke tilsidesættes, medmindre grænserne for skønnet er overskredet, eller ordregiver har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Det er væsentligt at pointere, at ordregiver altså til en vis grad selv kan fastsætte rammerne for sin tilbudsevaluering – og vi kan kun opfordre til, at ordregiver udnytter denne mulighed for fleksibilitet.

Anbefalinger
Vores erfaring er, at fastlæggelsen af evalueringsmetoden til stadighed er en af de mest tidskrævende og komplicerede elementer i udarbejdelsen af udbudsmaterialet, idet formuleringen af under- og delkriterier, fastlæggelse af vægtningen og fastlæggelse af metode til sammenstilling af de kvalitative kriterier med priskriteriet er helt afgørende for, at det konkrete udbud bliver vellykket.

Vores anbefalinger til denne proces er derfor følgende:

  • Pas på med at ”genbruge” en evalueringsmetode fra et andet udbud – evalueringsmetoden bør fastlægges konkret fra udbud til udbud.
  • Hold det så simpelt som muligt – komplicerede regneark bør så vidt muligt undgås.
  • Brug udbudslovens ”elastikker” i arbejdet med evalueringsmetoden, herunder den øgede adgang til markedsdialog og anvendelsen af fleksible udbudsformer, hvor udbuddets elementer i øvrigt taler herfor.
  • Udarbejd forskellige scenarier for den valgte evalueringsmetode, hvor fiktive tilbudspriser indsættes, for at se hvilke konkrete resultater metoden giver, herunder synliggørelse af ”worst case scenario”. Dokumentér gerne disse tanker ved et notat, som foreligger før tilbuddenes åbning.
  • Og den måske allervigtigste: Hold ordregivers frie skøn frit!

Ordregiver bør således undgå at pålægge sig selv flere unødige begrænsninger, end det reglerne reelt forpligter til, og være omhyggelig i at ramme det ønskede niveau af gennemsigtighed i udbudsmaterialet – kommercielt såvel som juridisk. Husk i den forbindelse, at Klagenævnet for Udbud tager stilling til en evalueringsmetodes anvendelse i et konkret udbud, men som altovervejende hovedregel afholder sig fra at tilsidesætte ordregivers saglige skøn.

Kristoffer Kiilsholm Ottesen er udbudsretlig rådgiver i Rambøll Management Consulting og arbejder til dagligt med at rådgive om komplekse udbudsprocedurer.

Se mere her

Rambøll’s udbudsretlige morgenmøder