Konkurrencepræget dialog

– er udbudsformen reelt gjort mere anvendelig?

Af advokat Maria Haugaard, advokatfirmaet Bird & Bird og cand.jur., LL.M. Vibeke Jessen, COWI A/S.

INDLEDNING TIL PUBLIKATIONEN
Det har været et af formålene med den danske udbudslov at give mere klare rammer og mere fleksible indkøbsmetoder for de danske ordregivere. Man kan med andre ord sige, at en af hensigterne har været, at processen for indkøbet/udbudsprocessen i sig selv blot skulle være et middel for nå selve målet, nemlig at have erhvervet varen/tjenesteydelsen. Ordregiverne skulle dermed gives mulighed for at flytte deres fokus fra en besværlig udbudsproces til et bedre købmandskab i forbindelse med indkøbet til gavn for alle. Udbudsloven skulle endvidere mindske transaktionsomkostningerne for både ordregiver og tilbudsgiver ved at deltage i udbudsprocedurer.

I forbindelse med udbudsforretninger gælder der et overordnet forhandlingsforbud, som skal sikre, at der ikke sker konkurrenceforvridning i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Udbudsformerne konkurrencepræget dialog, udbud med forhandling og nu også innovationspartnerskaber skal ses som undtagelser hertil, da der gives mulighed for dialog mellem ordregiver og tilbudsgivere. I udbudsloven er adgangen til at anvende disse udbudsformer blevet mere åben, og det vil i mange tilfælde være udbudsformer, som ordregiverne har en almindelig adgang til at anvende, dog under opfyldelse af betingelserne herfor i udbudsloven.

Alle gode intentioner til trods, så kan man rejse spørgsmålet om det er blevet lettere og om de offentlige ordregivere med udbudsloven i hånden reelt kan rette deres fokus på det gode indkøb frem for teknikaliteter og formaliteter i udbudsprocessen. Artiklen belyser vejen fra fortolkning af konkurrencepræget dialog i direktiv 2004/18/EF¹ til den danske udbudslov. Artiklen inddrager herunder udfordringerne ved beskrivelse af den udbudte ydelse, omfanget af dialogen, ændringer i det offentliggjorte udbudsmateriale samt offentliggørelse af evalueringsmetoden.

I Danmark har der hidtil været en meget restriktiv fortolkning af 2004-udbudsdirektivet og dermed et meget begrænset anvendelsesområde for udbudsformen konkurrencepræget dialog, mens man i direktiv 2014/24/EU² kan se en udvidelse af anvendelsesområdet. 2014-udbudsdirektivet implementeres som det første udbudsdirektiv i dansk ret ved lov.

Danmark fik således pr. 1. januar 2016 en dansk udbudslov, som ønskeligt skal være med at bringe øget klarhed, forenkling, fleksibilitet og anvendelighed og samtidig minimere risikoen for fortolkningstvivl ved at øge overskueligheden over reglerne og deres fortolkning³. Derudover skal loven være med til at sætte det gode købmandskab i fokus, så de offentlige ordregivere har gode rammer for at gennemføre det bedst mulige indkøb44. Hvis man så tillægger 2014-udbudsdirektivets hensigter om at sikre små- og mellemstore virksomheder (SMV’er) bedre vilkår for at deltage i udbud om offentlige opgaver samt øget fokus på sociale og miljømæssige forhold, så er det ikke så lidt udbudsloven skal kunne håndtere.

Formålet med at sikre fleksibilitet i offentlige indkøb i forbindelse med udformningen af udbudsloven har længe været efterlyst. Særligt har der været fokus på at kunne give de ordregivende myndigheder en bredere adgang til at anvende dialogbaserede udbudsformer som konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling. Der har været en generel forventning om, at adgangen til dialog med tilbudsgiverne kan give bedre kontrakter, og i tilfælde med konkurrencepræget dialog tillige vil kunne bidrage til, at den ordregivende myndighed i højere grad kan indkredse den rigtige løsning.

I det følgende sættes der fokus på, om den danske udbudslov lever op til forventningerne og forhåbningerne i forhold til anvendelsen af konkurrencepræget dialog. Giver den danske udbudslov de ordregivende myndigheder den fleksibilitet og de rammer i forhold til den konkurrenceprægede dialog, som 2014-udbudsdirektivet lægger op til?

KONKURRENCEPRÆGET I EN DANSK KONTEKST
Den konkurrenceprægede dialog blev introduceret i 2004-udbudsdirektivets artikel 29. Konkurrencepræget dialog gav den ordregivende myndighed mulighed for at føre dialog med tilbudsgiverne i dialogfasen med henblik på at kunne indkredse den løsning, der bedst opfyldte den ordregivende myndigheds behov, hvorefter der overgås til en tilbudsfase, der indeholder den egentlige tilbudsgivning på baggrund af den/de valgte løsning(er).

Anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog er ifølge definitionen i 2004-udbudsdirektivet5 kontrakter, der er særligt komplekse. En kontrakt er særligt kompleks, når den ordregivende myndighed:

  • ikke er i stand til i overensstemmelse med 2004-udbudsdirektivet6 objektivt at præ cisere de tekniske vilkår, der kan opfylde deres behov og formål, og/eller
  • ikke er i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med et projekt7.

Samtidig skal den ordregivende myndighed vurdere, at anvendelse af et offentligt eller et begrænset udbud ikke gør det muligt at indgå en kontrakt8.

Anvendelsesområdet i 2004-udbudsdirektivet for konkurrencepræget dialog kan således siges at være begrænset.

Den ikke-videnskabelig kvantitativ undersøgelse af, hvor mange gange udbudsformen har været anvendt siden 2011 og til udgangen af 2015 viser da også, at der kun er offentliggjort 25 bekendtgørelser i Tenders Electronic Daily angående konkurrencepræget dialog i Danmark.

Hvis man sammenligner med Det Forenede Kongerige (UK), så har der i samme periode været offentliggjort i alt 1.193 udbudsbekendtgørelser vedrørende konkurrencepræget dialog. En del af forskellen kan naturligvis forklares i forskellen i befolkningsantal, da UK har et befolkningstal på ca. 64,1 mio., mens Danmark er væsentlig mindre med blot 5,6 mio. Denne forskel er dog formentlig blot en del af forklaringen. En anden kan være forskellen i hvor restriktivt betegnelsen “særlig komplekse” kontrakter er blevet fortolket i de to lande.

Klagenævnet for Udbud har i flere kendelser lagt til grund, at ordregiver har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende udbudsformen er til stede, og har i flere kendelser fundet, at bevisbyrden ikke var løftet.9 Det har således hidtil ikke været nok, at ordregiver selv har anset udbudsformen for den mest hensigtsmæssige.

Danmark er dog ikke alene om at have en begrænset anvendelse af udbudsformen, da også ordregivende myndigheder i Tyskland har anvendt udbudsformen væsentligt mindre end UK, hvilket indikerer, at Tyskland ligesom Danmark har haft en mere restriktiv tilgang til anvendelsen. I samme periode fra 2011-2015 har der i Tyskland været offentliggjort i alt 103 udbudsbekendtgørelser vedrørende konkurrencepræget dialog. Omvendt har franske ordregivende myndigheder i samme periode nævnt udbudsformen i 1.485 udbudsbekendtgørelser.

Den ikke-videnskabelige kvantitative undersøgelse indikerer, måske ikke så overraskende, at forståelsen af anvendelsesområdet for den konkurrenceprægede dialog varierer fra land til land i EU.

Den restriktive fortolkning af anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog i flere lande har været en medvirkende årsag til, at der fra flere sider i forbindelse med revisionen af 2004-udbudsdirektivet har været et stort ønske om, at de ordregivende myndigheder i langt højere grad skulle have adgang til at anvende konkurrencepræget dialog. Ønsket om en lettere adgang til udbudsformen har derfor ikke blot været dansk.

KOMMISSIONENS STRATEGY 2020
Kommissionen har i “Europe Strategy 2020” sat som mål at øge effektiviteten af de offentlige indkøb og strømline udbudsformerne, således at disse bliver mere simple og effektive. Det blev i Kommissionens Grønbog10 anført, at interessenter tilkendegiver, at der ofte er behov for øget fleksibilitet i indkøbsprocedurerne, og at ordregivende myndigheder navnlig bør gives mulighed for at forhandle kontraktbetingelserne med de potentielle tilbudsgivere.

Kommissionen adspurgte i Grønbogen11, hvorvidt interessenterne vurderede, om procedurerne i de gældende direktiver gav mulighed for at skabe det bedst mulige indkøbsresultat. Endvidere spurgte Kommissionen, hvorvidt der var andre typer af procedurer, som interessenterne kunne forestille sig ville øge omkostningseffektiviteten af offentlige indkøbsprocedurer. Derudover ønskede Kommissionen at få belyst, hvordan procedurerne kunne forbedres for at lette den administrative byrde, reducere transaktionsomkostningerne og varigheden af procedurerne samt garanterer de ordregivende myndigheder mest værdi for pengene.

Kommissionen pegede i Grønbogen selv på, at muligheden for at anvende forhandlinger bør drøftes indgående med interessenterne. Endvidere henviste Kommissionen til, at forhandlinger er tilladte i Government Procurement Agreement (GPA), så længe muligheden herfor er nævnt i udbudsbekendtgørelsen12.

KL udarbejdede et høringssvar til Grønbogen, hvori der var et fokus på, at den generelle adgang til dialog før, under og efter udbuddet bør styrkes markant.13 KL påpegede, at dette indebærer et behov for at nytænke udbudsformen “konkurrencepræget dialog”, så der gives langt større fleksibilitet. KL mente endvidere, at udbudsformen ikke kun burde anvendes ved særligt komplekse kontrakter, derimod burde der være en generel adgang til en dialogbaseret udbudsform.

KL udtalte, at dialog er en forudsætning for, at de offentlige udbydere får de bedste løsninger, ligesom det er en forudsætning for, at tilbudsgiverne kan tilbyde de optimale markedsløsninger.14

Vanskelighederne ved at overholde gennemsigtighedsprincippet ved den konkurrenceprægede dialog, herunder særligt i selve dialogfasen, har været anvendt som argument for at begrænse adgangen til proceduren. KL fandt, at denne kritik var ganske grundløs, og at de ordregivende myndigheder naturligvis skulle sikre ligebehandling og gennemsigtighed undervejs i dialogprocessen.15 Dialogen burde efter KL’s opfattelse reguleres mindst muligt, så længe dialogen foregår med respekt for de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

KL påpegede endvidere16, at der efter KL’s opfattelse ikke forelå forskning eller anden dokumentation for, at den bredere adgang til forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet blev misbrugt eller førte til dårligere resultater.

Professor Steen Treumer understøtter synspunktet om, at en bredere adgang til forhandlinger ikke nødvendigvis medfører flere klagesager, idet antallet af klagesager, hvor udbud med forhandling har været anvendt, er begrænset. I modsætning til KL, som efterlyste både en bredere adgang og mindre regulering af dialogen, er det dog professor Steen Treumers opfattelse, at en introduktion af mere fleksibilitet bør følges af en mere detaljeret regulering af procedure-reglerne, således at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ikke lider overlast ved den øgede adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog.17

Resultatet af Kommissionens overvejelser og høringssvarene var en revision af 2004-udbudsdirektivet i form af 2014-udbudsdirektivet, herunder også en revision af anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog. Interessant nok valgte Kommissionen at lade begrundelserne for at anvende udbudsformerne konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse være de samme.18

Årsagen til valget fremgår ikke af direktivet, og valget blev kritiseret af blandt andet Procurement Lawyers’ Association (herefter kaldet PLA), som i deres working paper19 fremhævede, at udbud med forhandling i det tidligere direktiv var en procedure, som kun kunne anvendes undtagelsesvist. Det forhold, at begrundelserne for at anvende konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling nu var enslydende, kunne være tiltænkt for at give mere fleksibilitet, men kunne efter PLA’s opfattelse indebære en risiko for at give det modsatte resultat.

Der har således været fremsat forskellige synspunkter i debatten i forhold til reguleringen af den konkurrenceprægede dialog. Fælles har været, at man har kunnet se en fordel i at åbne anvendelsesområdet op, og at der har været enighed om, at adgangen til dialog med tilbudsgiverne kan bidrage til bedre kontrakter og bedre opfyldelse af den ordregivende myndigheds behov.

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG I 2014-DIREKTIVET
Resultatet af revisionen af udbudsdirektivet for så vidt angår konkurrencepræget dialog kan ses ud af artiklerne 26 og 30.
Artikel 26 beskrivelser i hvilke tilfælde en ordregivende myndighed kan anvende konkurrencepræget dialog, mens artikel 30 regulerer processen og kravene til gennemførelsen af konkurrencepræget dialog.

F0rmålet med den konkurrenceprægede dialog er at give den ordregivende myndighed mulighed for gennem dialogen med tilbudsgiverne at indkredse og fastslå, hvorledes den ordregivende myndigheds behov bedst kan opfyldes. Dialogen giver den ordregivende myndighed mulighed for at drøfte alle aspekter ved udbuddet med de udvalgte deltagere20.

Ønsket om større fleksibilitet er, udover i selve direktivteksten, også kommet til udtryk i blandt andet direktivets præambels betragtning 42, hvoraf det fremgår, at der er et stort behov for at give de ordregivende myndigheder yderligere fleksibilitet til at vælge en procedure, som giver mulighed for forhandlinger.

En større anvendelse af udbudsformer, hvor der er mulighed for forhandlinger, vil formentlig kunne øge den grænseoverskridende handel, idet erfaringer har vist at særligt udbudsformer med forhandlinger er succesfulde ved grænseoverskridende tilbud21.

Videre fremgår det af præamblen, at konkurrencepræget dialog bør kunne anvendes i forskellige situationer, hvor offentlige eller begrænsede udbud uden forhandling ikke med sandsynlighed kan føre til et tilfredsstillende resultat. Det synes derfor rimeligt at antage, at hensigten med ændringerne i rammerne for anvendelsen af konkurrencepræget dialog har været, at udbudsformen skulle kunne anvendes bredere end tidligere, hvilket også afspejles i de grunde som direktivets artikel 26 angiver for at kunne anvende udbudsformen.

Endvidere finder Kommissionen, at fremgangsmåden er hensigtsmæssig i tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder ikke kan fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eller vurdere hvad markedet kan tilbyde indenfor tekniske, finansielle eller juridiske løsninger22. I forhold til bygge- og anlægssager omfatter anvendelsen af konkurrencepræget dialog situationer, hvor der ikke er tale om standardbygninger, eller hvor arbejdet omfatter design eller innovative løsninger. Tilsvarende gør sig gældende for tjenesteydelser eller varer, der ligeledes kan kræve en tilpasnings- eller designindsats23.

Udbudsformen konkurrencepræget dialog er også særlig velegnet til komplekse indkøb såsom avancerede produkter og intellektuelle tjenesteydelser, f.eks. visse konsulent-, arkitekt- eller ingeniørydelser24. Konkurrencepræget dialog bør ikke anvendes, hvor der er tale om standardtjenesteydelser eller standardvarer, der kan leveres af mange forskellige aktører.

I forhold til 2004-udbudsdirektivet25 er der sket en indskrænkning af muligheden for at forhandle tilbuddet endeligt på plads med den foretrukne tilbudsgiver. 2014-udbudsdirektivet præciserer, at det fremadrettet kun vil være muligt at bekræftet de økonomiske forpligtelser eller andre vilkår i tilbuddet ved at færdigbehandle kontraktvilkårene, så længe vigtige aspekter i såvel tilbud som udbud ikke ændres i væsentlig grad, ligesom der ikke må ske en konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling26.

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG I DEN DANSKE UDBUDSLOV
Hensigten med 2014-udbudsdirektivets regulering af konkurrencepræget dialog var at skabe et bredere anvendelsesområde og skabe mere fleksibilitet i de offentlige indkøb.

Spørgsmålet er derfor, om implementeringen af den konkurrenceprægede dialog i den danske udbudslov afspejler hensigterne i direktivet?

Indledningsvist bemærkes det, at direktivet og den danske udbudslov indeholder de samme begrundelser, der kan retfærdiggøre konkurrencepræget dialog såvel som udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. De to udbudsformer er i det nye direktiv blevet meget ensartede, hvilket understreges af, at også begrundelserne for anvendelse er de samme. Det kan derfor umiddelbart se ud som om udbudsformerne kan erstatte hinanden. Det er dog en sandhed med modifikationer, idet der i 2014-udbudsdirektivet er væsentlige forskelle på udbudsformerne, bl.a. i forhold til deres formål. 2014-udbudsdirektivet27 angiver formålet med den konkurrenceprægede dialog, hvilket ikke gentages i direktivet28 vedrørende udbud med forhandling.

Det rejser også spørgsmålet om den danske udbudslov kan mønstre adskillelse mellem udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse og konkurrencepræget dialog?

UDBUD MED FORHANDLING OG KONKURRENCEPRÆGET DIALOG
Den danske udbudslov regulerer også konkurrencepræget dialog særskilt29. De enkelte bestemmelser ligner i høj grad direktivets tekst, dog har udbudslovsudvalget fundet anledning til at foretage visse præciseringer og indskrænkninger af teksten.

En forskel mellem2014-udbudsdirektivets og udbudslovens reguleringer af konkurrencepræget dialog er følgende:

Direktivets artikel 30, stk. 2:
“De ordregivende myndigheder fastsætter deres behov og krav i udbudsbekendtgørelsen, og de beskriver disse behov og krav i denne bekendtgørelse og/eller i et beskrivende dokument. Samtidig fastsætter og beskriver de også de valgte tildelingskriterier i de samme dokumenter og fastsætter en vejledende tidsramme”.

Udbudslovens § 68, stk. 3:
“Ordregiveren skal i udbudsbekendtgørelsen fastsætte sine behov og krav samt tildelingskriteriet. En nærmere beskrivelse af disse, herunder mindstekrav og yderligere kriterier for tildeling, skal i øvrigt fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller et beskrivende dokument”.

Umiddelbart ser der ikke ud til at være den store forskel mellem direktivets og udbudslovens tekst. Dog er det værd at bemærke, at direktivets tekst ikke anvender ordet “mindstekrav” i modsætning til lovteksten, der angiver, at den ordregivende myndighed skal fastsætte sine krav, herunder mindstekrav.

At mindstekrav skal beskrives allerede ved udbudsbekendtgørelsens offentliggørelse kan være problematisk, da dialogen ikke må medføre ændringer i grundlæggende elementer, herunder i mindstekrav, og bestemmelsen i udbudsloven medfører således en begrænsning i ordregivers fleksibilitet.

Hvor direktivets tekst og betragtning 42 taler om øget fleksibilitet og større anvendelse af den konkurrenceprægede dialog, lader det til at lovteksten og lovbemærkningerne til den danske udbudslov indskrænker denne mulighed.

Hvis man sammenligner med præamblens beskrivelse af udbud med forhandling, fremgår det klart af betragtning 45, at den ordregivende myndighed bør fastsætte mindstekrav, som ikke kan ændres under forhandlingerne.

I modsætning hertil angiver præamblen omkring konkurrencepræget dialog ikke, hvorvidt den ordregivende myndighed bør fastsætte sine mindstekrav i udbudsbekendtgørelsen eller i den øvrige del af udbudsmaterialet. Det understreges derved i direktivet, at der er forskel på de to procedurer, såvel som, at der er tiltænkt en højere grad af fleksibilitet i den konkurrenceprægede dialog end i udbud med forhandling.

BESKRIVELSE AF DEN UDBUDTE YDELSE
Fra dansk side har man valgt, formentlig under hensigten om at skabe større klarhed og minimere fortolkningstvivl, at den ordregivende myndighed skal beskrive sine behov og krav, så de økonomiske aktører på baggrund af oplysningerne kan identificere udbuddets karakter og omfang og på baggrund heraf vurdere, om de vil deltage i proceduren.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at ordregiveren forventes at lave en nærmere beskrivelse af kravene, således at det sikres, at de angivne oplysninger er tilstrækkelige til, at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende kan forstå oplysningernes nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde30.

Særligt sidste del af afsnittet, om at “alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende kan forstå oplysningernes nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde” efterlader læseren med en fornemmelse af, at det der reelt kræves er, at man som ordregivende myndighed skal være i stand til at udforme en kravspecifikation/en projektbeskrivelse, der skal have den samme detaljeringsgrad som en kravspecifikation til et begrænset udbud, hvor der ikke er adgang til føre dialog med tilbudsgiverne om mulige løsninger.

Det følger af EU-domstolens praksis31, at den ordregivende myndighed skal fastlægge de tekniske specifikationer med en sådan grad af præcision, at det gøre muligt effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder de kriterier, der regulerer den pågældende kontrakt32.
Udbudslovens § 40 (om tekniske specifikationer) anvender ordet “specifikation”, hvorimod § 68, stk. 3 (om konkurrencepræget dialog) anvender ordet “beskrivende dokument. Tilsvarende gør sig gældende for direktivets artikel 42 (om tekniske specifikationer) og artikel 30, stk. 2 (om konkurrencepræget dialog). Det synes dermed tydeligt, at der er tilsigtet en forskel mellem den beskrivelse af den udbudte ydelse, som skal foreligge i forhold til et begrænset eller offentligt udbud og den beskrivelse af den udbudte ydelse, som skal foreligge i forhold til gennemførelse af en konkurrencepræget dialog. Denne sproglige adskillelse sløres dog i den danske udbudslov, idet det i lovbemærkningerne til § 68, stk. 3 er anført, at:

Kravet i bestemmelsens andet punktum om en nærmere beskrivelse af disse behov og krav i udbudsbekendtgørelsen eller i et beskrivende dokument indebærer, at ordregiveren skal beskrive disse således, at det sikres, at de angivne oplysninger er tilstrækkelige til, at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende kan forstå oplysningernes nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde”.

Særligt den sidste del af sætningen forekommer at være en reel stramning af kravet til det beskrivende dokument, hvilket vanskeliggør anvendelsen af udbudsformen. Såfremt den ordregivende myndighed var i stand til at identificere løsningen fra tidspunktet for udsendelsen af udbudsbekendtgørelsen, var anvendelsen af den konkurrenceprægede dialog som udbudsform ikke berettiget. Som loven er udformet, bør ordregiver i alle tilfælde ved udformning af udbudsbekendtgørelsen og det beskrivende dokument være opmærksom på alene at få stillet absolut ufravigelige krav som mindstekrav, således at der vil være dele af udbudsmaterialet, som kan tilpasses undervejs i dialogen.

Interessant er det dog, at lovbemærkningerne ligeledes peger på, at hensigten med den konkurrenceprægede dialog netop er, at tilbudsgiverne skal komme med løsningsforslag og ikke at den ordregivende myndighed skal fastsætte dette fra begyndelsen.

OMFANGET AF DIALOGFASEN
2014-direktivets artikel 30, stk. 3, sidste punktum, angiver, at den ordregivende myndighed kan drøfte alle aspekter ved udbuddet med de udvalgte tilbudsgivere. Direktivet sætter således ikke grænser for hvad og i hvilket omfang den ordregivende myndighed kan drøfte med tilbudsgiverne i dialogforløbet.

Hvis man sammenholder den danske udbudslovs tilsvarende bestemmelse, kan man konstatere, at lovgiver tilsyneladende har fundet anledning til at indføje en væsentlig mere restriktiv tilgang til hvad der kan drøftes med tilbudsgiverne i dialogfasen. Lovens § 70, stk. 2 angiver følgende:

“Dialogen kan vedrøre alle aspekter af udbuddet, men må ikke medføre ændringer i grundlæggende elementer og kriterier for tildeling”.

Af lovbemærkningerne til lovens § 70, stk. 1 fremgår, at alle aspekter ved kontrakten kan drøftes med de udvalgte tilbudsgivere, hvilket jo er i overensstemmelse med direktivets tekst og tanke.

Imidlertid indskrænker lovbemærkningerne til § 70, stk. 2 råderummet for dialogen betragteligt ved at anføre følgende:

“Dialogen må ikke medføre ændringer i fastsatte mindstekrav eller kriterier for tildeling, da disse er grundlæggende elementer. Denne bestemmelse svarer til bestemmelsen i § 66, stk. 2, i forbindelse med udbud med forhandling”.

Særligt den sidste del af sætningen, hvor der henvises til, at råderummet for dialog skal fortolkes i overensstemmelse med den tilsvarende bestemmelse under udbud med forhandling, medfører, at råderummet for alvor bliver indskrænket. Groft sagt betyder henvisningen til udbud med forhandling, at den konkurrenceprægede dialog og udbud med forhandling, bortset fra enkelte procedureregler, skal forstås fuldstændig ens, og dermed er der ingen grund til at have adgang til anvendelse af begge procedurer.

MULIGHED FOR ÆNDRING AF DET OFFENTLIGGJORTE UDBUDSMATERIALE
Den ordregivende myndighed skal, jf. udbudslovens § 132, offentliggøre udbudsmaterialet, indeholdende bl.a. det beskrivende dokument, på tidspunktet for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Det efterlader spørgsmålet, om hvorvidt den ordregivende myndighed efterfølgende har adgang til at ændre i udbudsmaterialet på baggrund af den gennemførte dialog.

I de indledende lovbemærkninger til udbudsloven33 fremgår det, at der generelt skal skelnes mellem ændringer, der alene er præciseringer, væsentlige ændringer og ændringer som vedrører grundlæggende elementer. I beskrivelsen af ændringer, der vedrører grundlæggende elementer anføres det i lovbemærkningerne, at i udgangspunktet vil alle mindstekrav være at betragte som grundlæggende elementer. Det præciseres samtidig i lovbemærkningerne til § 2, at et grundlæggende element ikke behøver at være et mindstekrav, og dermed kan “almindelige” krav ophøjes til grundlæggende elementer, som så ifølge lovbemærkningerne ikke kan ændres efterfølgende.

Beskrivelsen af, hvornår en ændring er en præcisering, en væsentlig ændring eller vedrører et grundlæggende element lader til at være ens for alle udbudsformer omfattet af loven. Der skelnes således i beskrivelsen ikke mellem om udbudsformen er dialogbaseret eller ej.
Der kan argumenteres for, at adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet, herunder også væsentlige ændringer, bør være bredere i dialogbaserede udbudsformer, som konkurrencepræget dialog. Synspunktet støttes på, at konkurrencepræget dialog (i direktivet) er en fleksibel udbudsform, som skal give den ordregivende myndighed mulighed for at blive klogere undervejs og tilpasse udbudsmaterialet undervejs i dialogforløbet. Den relativt præcise formulering og graduering af ændringer i udbudsmaterialet forekommer derfor at være for snæver i forhold til konkurrencepræget dialog.

Det bemærkes, at Klagenævnet for Udbud i en sag fra 2008 (under 2004-direktivet) fandt det “nær sagt – selvfølgeligt” at udbyderen havde adgang til at ændre på væsentlige krav i dialogforløbet34. Udbyderen havde under dialogen med de bydende sænket kravet om antallet af parkeringsanlæg fra 3 til 1 parkeringsanlæg. Klagenævnet fandt i den konkrete sag, at givet den komplekse kontrakt, var det naturligt, at udbyderen havde behov for at ændre på kravene i udbudsmaterialet undervejs i dialogforløbet – også selvom disse krav må anses for at være væsentlige. Klagenævnet for udbud gjorde sig i den konkrete kendelse til talsmand for en mere fleksibel og pragmatisk fortolkning af udbudsformen.

Da der er tale om en udbudsform, som er dialogbaseret, er den naturlige forståelse heraf, at den ordregivende myndighed har dialog med tilbudsgiverne, og at den ordregivende myndighed har mulighed for at blive klogere undervejs, og på den baggrund ændre på krav og beskrivelser i udbudsmaterialet, således at den ordregivende myndighed i sidste ende opnår konkurrencedygtige tilbud på en løsning, der passer til den ordregivende myndigheds behov.

Det bemærkes i øvrigt, at muligheden for at ændre i udbudsmaterialet i forløbet indskrænkes yderligere i lovbemærkningerne til lovens § 70, stk. 2, idet det anføres, at der ikke under den konkurrenceprægede dialog må foretages væsentlige ændringer af udbudsmaterialet. I lovbemærkningerne til § 2 anføres det, at der kan foretages væsentlige ændringer af udbudsmaterialet så længe ændringen følges af en fristforlængelse, der modsvarer ændringens væsentlighed. I forhold til lovbemærkningerne ser det derfor ud til, at adgangen til at ændre i udbudsmaterialet under den konkurrenceprægede dialog er endnu mere restriktiv, end hvis den ordregivende myndighed anvendte en traditionel udbudsform som begrænset eller offentligt udbud. Der lader også til at være en uoverensstemmelse mellem lovbemærkningerne til § 2 og lovbemærkningerne til § 70, stk. 2.

Den ordregivende myndighed kan naturligvis i et vist omfang imødegå dette ved at undlade at medtage for mange mindstekrav fra starten, eller i hvert fald nøje overveje relevansen af hvert enkelt mindstekrav. Den mulighed svækkes dog, da den ordregivende myndighed kan fanges af, at krav, som ikke er angivet som værende mindstekrav utilsigtet kan ophøjes til mindstekrav. Det stiller meget store krav til den ordregivende myndigheds evne til præcist at kunne overskue dennes behov og de mulige løsninger, der kan imødekomme behovet.

Der synes ikke at være overensstemmelse med hensigten i direktivet og med den fleksibilitet som direktivet trods alt lægger op i forhold til den konkurrenceprægede dialog, da adgangen til at føre dialog med tilbudsgiverne skal begrænses. Det synes heller ikke at være i overensstemmelse med formålet med den danske udbudslov, som jo var at skabe klarhed, sikre fleksibilitet og gøre livet lettere for de ordregivende myndigheder. Tværtimod synes måden hvorpå artikel 30, stk. 2 er implementeret i den danske udbudslov at være en overimplementering, der i stedet for fleksibilitet, skaber en unødvendig restriktiv tilgang til konkurrencepræget dialog.

OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN
Udbudsloven stiller krav om, at udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidig med offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, hvilket også gælder for konkurrencepræget dialog35.

Et vigtigt element i udbudsmaterialet er evalueringsmetoden. Den danske udbudslov har tilsigtet et opgør med Klagenævnet for Udbuds hidtidige praksis, hvorefter de ordregivende myndigheder kan vente med at fastlægge evalueringsmodellen, herunder den evt. matematiske formel, der skal anvendes til at evaluere tilbuddene, til efter modtagelsen af tilbuddene36.
Kravet for beskrivelsen af evalueringsmetoden er, at den skal være fastlagt på forhånd, hvormed menes, at det skal være klart for potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan den ordregivende
myndighed vil anvende metoden samt sætte tilbudsgiverne i stand til at efterprøve om evalueringen er sket i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet offentliggjorte evalueringsmetode.37

I forhold til gennemførelse af en konkurrencepræget dialog, er kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden særdeles vanskeligt at honorere, særligt fordi udbudsformen forudsætter, at den ordregivende myndighed undervejs i dialogfasen indkredser sit behov på baggrund af drøftelserne med tilbudsgiverne. Der er dermed en meget stor risiko for, at den ordregivende myndighed ved fastsættelsen af evalueringsmetoden ved offentliggørelsen af udbudsmaterialet “rammer” forkert, og reelt ikke kan anvende evalueringsmetoden, når de endelige tilbud skal evalueres. En ændring af evalueringsmetoden må karakteriseres som en grundlæggende ændring, der ikke kan ændres uden fornyet udbud38. Risikoen for den ordregivende myndighed er derfor stor, og dermed øges transaktionsomkostningerne for både ordregiver og tilbudsgiver.

OPSAMLING
Den danske udbudslov har til hensigt at give bedre værktøjer til de ordregivende myndigheder, skabe klarhed og formindske fortolkningstvivl. Dette har man forsøgt at opnå gennem implementering af 2014-udbudsdirektivet gennem en dansk lov. En dansk lov som gerne i praksis skulle rette fokus på det gode købmandskab, således at de offentlige ressourcer bliver anvendt mest hensigtsmæssigt ved offentlige anskaffelser.

Klarhed og fleksibilitet kan i et vist omfang være modstridende hensyn, idet jo klarere en lovtekst er, jo mindre fleksibilitet vil der ofte være, fordi lovteksten kun kan udlægges på en måde. Det er direktivets hensigt, at konkurrencepræget dialog skal kunne anvendes i langt højere grad end tilfældet er under 2004-udbudsdirektivet.

Anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog er også udvidet i en dansk kontekst, hvilket er positivt. Det giver rum for at udbudsformen kan anvendes til gavn og glæde for både tilbudsgivere og ordregivende myndigheder. Imidlertid viser en gennemgang og sammenligning mellem lovteksten og 2014-udbudsdirektivteksten, at procedurereglerne for at gennemføre konkurrencepræget dialog går imod ønsket om øget anvendelse og fleksibilitet. I praksis vil det formentlig komme til at betyde, at det for de ordregivende myndigheder bliver særdeles vanskeligt at se forskellen på konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse. Formålet med den konkurrenceprægede dialog er en mindre, men bestemt ikke uvæsentlig forskel, som fortjener at blive fremhævet i lovteksten, således at der skabes den nødvendige forskel mellem de to udbudsformer.

Endvidere har man fra dansk side, også af hensyn til klarheden, gjort det meget tydeligt, at den ordregivende myndighed forventes at kunne beskrive sit behov relativt detaljeret forud for gennemførelsen af dialogen. Dette synes at være i modstrid med hensigten om, at dialogen skal bidrage til, at den ordregivende myndighed kan indkredse den løsning, der bedst opfylder behovet. Indskrænkningen skyldes, at man i lovbemærkningerne til § 68, stk. 3 har præciseret, at den ordregivende myndighed skal skrive sit behov så tilstrækkeligt tydeligt, at “alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende kan forstå oplysningernes nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde.”

Derudover har man indskrænket forhandlingsmulighederne ved at implementere samme fortolkning og forståelse af hvilke aspekter, der kan indgå i dialogen. Således er de ordregivende myndigheder afskåret fra at lade mindstekrav indgå i forhandlingerne, selvom dette ikke er forhindret i direktivets tekst. Indskrænkningen gør det mindre fleksibelt/attraktivt for de ordregivende myndigheder at anvende udbudsformen. Dette kan sammenholdes med, at adgangen til at foretage ændringer i udbudsmaterialet efter offentliggørelsen er blevet indskrænket i den danske udbudslov, da det ikke er muligt at foretage væsentlige ændringer i udbudsmaterialet efterfølgende. Det har muligvis ikke været lovgivers hensigt at indskrænke ændringsadgangen yderligere end angivet i lovbemærkningerne til § 2 i udbudsloven.

Mulighederne for at ændre evalueringsmetoden efter offentliggørelsens af udbudsmaterialet er indskrænket, og der kan stilles spørgsmålstegn ved, om den ordregivende myndighed reelt på tidspunktet for offentliggørelse af udbudsmaterialet vil være i stand til at fastlægge en evalueringsmetode, der også kan anvendes, når dialogfasen er gennemført. Det kan selvfølgelig lade sig gøre, hvis den ordregivende myndighed i det beskrivende dokument, som offentliggøres sammen med udbudsbekendtgørelsen, er i stand til at beskrive sit behov så klart som det er krævet i lovbemærkningerne citeret ovenfor.

Afsluttende må det konstateres, at implementeringen af den konkurrenceprægede dialog i den danske udbudslov ikke afspejler hensigten om en fleksibel udbudsform, hvor dialogen kan indkredse den rigtige løsning for den ordregivende myndighed. Der er i klarhedens øjemed foretaget en implementering som udhuler forskellen mellem konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling og som på væsentlige områder begrænser fleksibiliteten af udbudsformen. Tiden og praksis må vise, om udbudsformen konkurrencepræget dialog reelt er blevet mere anvendelig.

Noter:
1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmøderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (herefter benævnt “2004-udbudsdirektivet”)
2) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (herefter benævnt “2014-udbudsdirektivet”)
3) Almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L19 Forslag til udbudsloven, som fremsat 7. oktober 2015 side 37 (herefter benævnt “Lovforslagets bemærkninger”)
4) Lovforslagets bemærkninger, de indledende bemærkninger side 37
5) 2004-udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra c
6) 2004-udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3, litra b), c) eller d)
7) 2004-udbudsdirektivets betragtning 31
8) 2004-udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1
9) Se blandt andet Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. april 2010, Dann Cellular mod Økonomistyrelsen
10) Europa-Kommissionens Grønbog om modernisering af EU’s politik for offentlige indkøb – Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb – KOM(2011) 15 Endelig af 27. januar 2011, side 15 (herefter benævnt “Grønbogen”)
11) Grønbogen, side 15, spørgsmål 15-18
12) Grønbogen, side 15
13) KL’s høringssvar på Europa-Kommissionens Grønbog om modernisering af EU’s politik for offentlige indkøb – mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb af 16. april 2011, side 6
14) KL’s høringssvar på Grønbogen, side 31
15) KL’s høringssvar på Grønbogen, side 7
16) KL’s høringssvar på Grønbogen, side 8
17) Flexible Procedures or Ban on Negotiations? Will More Negotiation Limit the Access to the Procurement Market. EU Procurement Directives – modernization, growth & innovation, chapter 5, side 135
18) 2014-udbudsdirektivets artikel 26, stk. 4
19) Response to EC Commission Proposals to modernise the European Public Procurement Market – Cluster one – Flexibilisation af 22.februar 2012, punkt 2.1
20) 2014-udbudsdirektivets artikel 30, stk. 3.
21) 2014-udbudsdirektivets betragtning 42
22) 2014-udbudsdirektivets betragtning 42
23) 2014-udbudsdirektivets betragtning 43
24) 2014-udbudsdirektivets betragtning 43
25) 2004-udbudsdirektivets artikel 29, stk. 7
26) 2014-udbudsdirektivets artikel 30, stk. 7, 2. afsnit
27) 2014-udbudsdirektivets artikel 30, stk. 3
28) 2014-udbudsdirektivets artikel 29
29) Udbudslovens §§ 67-72
30) Lovforslagets bemærkninger side 109
31) Se i øvrigt EU-domstolens dom af 29. april 2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi de Frutta SpA
32) Se i øvrigt EU-domstolens dom af 29. april 2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi de Frutta SpA, præmis 111, samt C-368/10 Europa-Kommissionen mod Kongeriget Nederlandene
33) Lovforslagets bemærkninger til § 2
34) Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8.januar 2008, WAP Wöhr Automatikparksysteme GmbH & Co KG mod Ørestadsparkering A/S
35) Udbudslovens § 132
36) Lovforslagets bemærkninger til § 160
37) Lovforslagets bemærkninger til § 160
38) Lovforslagets bemærkninger til § 2
Dato
Titel
Format