Konsortier – det umulige forhold

– det umulige forhold mellem udbudsretten og konkurrenceretten

Af professor Michael Steinicke og advokat, partner, Povl Nick Bronstein (PUBLICURE)

Et aktuelt tema inden for både udbudsretten og konkurrenceretten er konsortiedannelse i forbindelse med tilbudsgivning ved udbud.

Nye regler på udbudsområdet og ny praksis på konkurrenceområdet har givet anledning til at sætte fokus på samspillet mellem disse to beslægtede retsområder.

Muligheden for konsortiedannelse – Dansk vejmarkering, Konkurrenceankenævnet
I forbindelse med et udbud af vejmarkering iværksat af Vejdirektoratet indgik to konkurrerende virksomheder, LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark, i et konsortium med henblik på tilbudsafgivning.

Konkurrencerådet (og senere Konkurrenceankenævnet) tog stilling til, om konsortiedannelsen var i strid med konkurrencelovens § 6 og forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Konsortiet havde afgivet samlet tilbud på et antal delkontrakter, hvor det blev vurderet, at hver af enhederne selv kunne have afgivet tilbud. Konsortier tillades kun mellem konkurrerende virksomheder, såfremt de hver især ikke havde mulighed for at afgive et tilbud på opgaven.

Det blev samtidig præciseret, at såfremt virksomhederne hver især havde mulighed for at byde på én delkontrakt, så blev de anset for at have mulighed for at deltage og kunne dermed ikke gå sammen med andre virksomheder med det formål at byde på mere end blot én eller få kontrakter.

De relevante bestemmelser i udbudsloven
Blandt de bestemmelser i udbudsloven, der berører konsortiesituationen som denne, er blandt andet reglerne om underleverandører, påberåbelse af tredjemands kompetencer, delkontrakter samt den nye bestemmelse i udbudslovens § 147 om ændringer af prækvalificerede enheder.

Reglerne i udbudsloven, hvori det fastsættes, at der kan afgives tilbud i form af konsortier (som der ikke stilles formelle krav til efter udbudsreglerne), har en begrænset betydning i denne sammenhæng.

Bestemmelsen giver nemlig blot adgang til at danne konsortier.

Underleverandører og tredjemands kompetencer
I forhold til reglerne om underleverandører (§ 177) og påberåbelse af tredjemands kompetencer (§ 144) giver begge disse mulighed for, at en tilbudsgiver kan have et vertikalt samarbejde med andre enheder i forbindelse med tilbudsafgivelse. I modsætning til ved et egentligt konsortium-samarbejde er det her kun én af virksomhederne, der formelt deltager som tilbudsgiver.

Det betyder ikke, at samarbejdet ikke kan være særdeles intensivt, eller at en underleverandør eller en tredjemand, som har stillet sine kompetencer til rådighed, kan være stærkt involveret i såvel tilbudsudarbejdelsen som selve gennemførelsen af kontrakten.

Samarbejdets omfang er med andre ord ikke nødvendigvis afhængigt af tilbudsgivers organisatoriske indretning.

Spørgsmålet er så, hvordan dette bør håndteres konkurrenceretligt.

Konkurrenceretten stiller ikke formelle krav til, hvordan et samarbejde skal struktureres førend eksempelvis konkurrencelovens § 6 skal anvendes. Dermed kan det ikke udelukkes, at et samarbejde i form af en underleverandøraftale kan rammes af forbuddet i konkurrenceloven, såfremt der er tale om, at to konkurrerende virksomheder samarbejder.

Både en underleverandør og en tredjemand, der bidrager med kompetencer, kan efter omstændighederne have en betydelig vægt og en central rolle i et tilbud.

Samtidig vil det formentlig også være sådan, at hvis en virksomhed bidrager til en konkurrerende virksomheds tilbud, afstår den bidragende virksomhed fra at deltage i udbuddet.

Hverken reglerne om underleverandører eller reglerne om anvendelse af tredjemands kompetencer indeholder noget krav om,

  • at tilbudsgiveren udelukkende kan anvende andres ressourcer, såfremt de ikke kan løfte hele opgaven selv,
  •  eller at man kun kan bidrage til andre virksomhedens tilbud, hvis man ikke selv kan deltage som tilbudsgiver.

Der synes derfor at være en risiko for, at samarbejdsrelationen kan falde inden for området for konkurrencelovens § 6 på samme måde som egentlige konsortium-samarbejder.

Ændring af prækvalificerede enheder
Udbudslovens § 147 har været meget omtalt siden udbudslovens ikrafttræden 1. januar 2016.

Bestemmelsen giver mulighed for, at der kan foretages visse ændringer i prækvalificerede enheder.

Efter bestemmelsen er der mulighed for, at en deltager i et konsortium kan træde ud af konsortiet uden at de tilbageværende dele af konsortiet behøver forlade udbudskonkurrencen (se § 147, stk. 1, nr. 2).

Endvidere er der i § 147, stk. 1, nr. 3 mulighed for, at en ny enhed kan erstatte en udtrædende enhed.

Betingelsen er, at erstatningen begrundes i forhold, der ligger uden for de øvrige deltageres kontrol.

De to muligheder repræsenterer meget forskelligartet overensstemmelse med konkurrenceloven. Det er sådan, at hvis en virksomhed træder ud af et konsortium, må det efter konkurrencereglerne forventes, at resterne af konsortiet ikke kan fortsætte, idet der ikke vil være tilstrækkelige kompetencer til at kunne fortsætte.

Eller lidt forenklet: Selve den oprindelige konsortiestrukturs ressourcer skal være nødvendige.

Hvis det ”amputerede” konsortium reelt kan fortsætte, vil deltagelsen af en udtrædende virksomhed oprindeligt have været unødvendig. I så fald er har den oprindelige konsortiestruktur været unødvendig og i strid med konkurrencereglerne.

For konsortier dannet i overensstemmelse med konkurrencereglerne, vil en af deltagernes konkurs eller øvrige forfald betyde, at der for at kunne fortsætte kræves tilgang af virksomheder med ressourcer på linje med de udgående. Med udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 3, er der mulighed for at erstatte en deltager i en sammenslutning, når de forhold, der nødvendiggør en udskiftning, påviseligt er uden for de øvrige deltageres forhold.

I afgørelse i C-396/14, MT Højgaard, præsenterer EU-Domstolen en anden tilgang til vurderingen af, om en ændret prækvalificeret enhed kan fortsætte efter en ændring.

I stedet for de meget detaljerede regler i § 147 lader Domstolen vurderingen afhænge af, om

1) de tilbageværende enheder overholder udvælgelseskravene, og

2) om den fortsættende del af den prækvalificerede enhed opnår en konkurrencefordel ved fortsat at deltage i konsortiet..

Der udtales ikke udtrykkeligt noget om, hvorvidt det er udelukket, at der foretages en nødvendig udskiftning. I den konkrete sag overtog den fortsættende virksomhed dog 50 medarbejdere, hvoraf flere var centrale for deltagelsen i det konkrete udbud. Domstolen tog ikke udtrykkelig stilling til, om tilgangen af medarbejdere havde betydning for den fortsatte deltagelse, men overlod det til den forelæggende ret.

Delkontrakter
Et af de afgørende forhold i udbudsreglerne i Dansk Vejmarkering-sagen er opdelingen af kontrakten i delkontrakter.

Før 1. januar 2016 var der ikke eksplicitte regler om delkontrakter, men sådanne har længe været en del af det praktiske udbudsliv.

Med udbudslovens § 49 er der indført udtrykkelige regler om delkontrakter, herunder om ordregivers pligter med hensyn til oplysninger om hvor mange delkontrakter, der kan afgives tilbud på, samt hvor mange tilbud, der kan tildeles en enkelt tilbudsgiver.

Ud fra bemærkningerne i Konkurrenceankenævnets kendelse synes det at være således, at det ikke bare skal være mere attraktivt at indgå i konsortium-samarbejde, men at det skal være nødvendigt.

Et centralt spørgsmålet er, om det blot er hensigtsmæssigt at kunne byde på flere delkontrakter, eller om det synes at være nødvendigt for at have en realistisk chance i konkurrencen at der kan bydes på mere end én delkontrakt.

I forslaget til udbudsloven angives i bemærkningerne til § 49 i forbindelse med den del af bestemmelsen, hvor der kan fastsættes objektive og ikke-diskriminerende kriterier for hvordan delkontrakterne skal fordeles:

”Eksempelvis kan det betinges, at såfremt den vindende tilbudsgiver vinder en specifik delkontrakt, skal denne også tildeles en anden specifik delkontrakt. ”

Udtalelserne efterlader et indtryk af, at der skabes bindinger af en ikke-ubetydelig karakter mellem flere delkontrakter. Konkurrenceankenævnet synes dog i Dansk Vejmarkering at stille stærke krav til nødvendigheden af at kunne afgive flere delkontrakter førend dette bliver legitimt i konkurrenceretlig henseende. Selv om sandsynligheden før tildeling er større ved afgivelse af bud på alle de bundne delkontrakter, er det ikke umuligt at vinde en af disse delkontrakter, hvorfor konkurrenceretten nok stadig vil begrænse mulighederne for at deltage i konsortier til det nødvendige, ene tilbud.

Forhold man skal være opmærksomme på
Ordregiver er ikke en konkurrencemyndighed, og der er derfor ikke nogen forpligtelse til generelt at forholde sig til, hvorvidt tilbudsgivernes samarbejde kan vurderes at være i strid med konkurrencelovens forbudsregler.

Omvendt kan ordregiver dog have interesse i at kunne udelukke tilbudsgivere, der ser ud til at have overtrådt konkurrencereglerne.

Det skyldes, at der i forlængelse heraf kan være en risiko for, at et konsortium skal opløses på baggrund af en afgørelse truffet af konkurrencemyndighederne.

Som udgangspunkt er den eneste mulighed at finde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter ordregiver kan ekskludere økonomiske aktører i det omfang der er tilstrækkeligt plausible indikationer for, at enheder har indgået en aftale med henblik på konkurrencebegrænsning.

I forhold til tilbudsgivere er det vigtigt, at disse inden indgåelse af samarbejdsrelationer ved udarbejdelse af tilbud sikrer sig, at ethvert samarbejde med konkurrerende virksomheder udelukkende sker, såfremt dette er nødvendigt.

Denne vurdering kan helt naturligt relatere sig til egentlige konsortier, men den kan ligeledes omfatte andre samarbejdsrelationer i form af et underleverandørforhold eller ved tilbudsgiverens anvendelse af tredjemands ressourcer.

Der er ikke på nuværende tidspunkt praksis, der klart lader de to sidstnævnte situationer omfatte af konkurrencelovens § 6, men da begge samarbejdsformer kan indbefatte et samarbejde mellem konkurrenter, vil der ligge et potentiale for konkurrencebegrænsning i forbindelse med såvel underleverancer som anvendelse af tredjemands kompetencer.