Kan en tildelingsbeslutning tilbagekaldes?

Af H.P. Rosenmeier

Denne lille artikel har udgangspunkt i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. december 2016, COPA mfl. mod DTU. Artiklen er faktisk det, som jeg havde lyst til at skrive i kommentaren til denne kendelse i min udbudsretlige materialesamling på www.hpros.dk. Men det ville have fyldt for meget.

Først til noget andet – som alligevel er det samme, som det vil ses.

Den typesituation, der beskrives nedenfor, har mere eller mindre optrådt for Klagenævnet for Udbud adskillige gange. Et fuldstændigt eksempel på typesituationen viser klagenævnets kendelse af 4. juni 2015, Hoffmann mod Region Hovedstaden. Typesituationen går ud på følgende:

En udbyder beslutter at indgå kontrakt med en tilbudsgiver A og underretter tilbudsgiverne om det. En anden tilbudsgiver B beklager sig derefter til udbyderen over et eller andet ved udbuddet, fx at A’s tilbud var ukonditionsmæssigt, eller at udbyderen har givet A’s tilbud en for høj score. Udbyderen når frem til, at B har ret. Udbyderen tilbagekalder derfor beslutningen om at indgå kontrakt med A, aflyser udbuddet og iværksætter et nyt udbud om samme ydelse. Under det nye udbud beslutter udbyderen at indgå kontrakt med B.

A føler sig nu (forståeligt nok) stærkt forurettet og får fantasier om maskepi mellem udbyderen og B. A går derfor til advokat. Det er imidlertid advokatens opgave at få A til at falde ned og forstå, at det ikke kan nytte noget at klage over udbyderens aflysning af det første udbud med deraf følgende tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen ved det. Som nævnt i adskillige kommentarer i min materialesamling: Man kan ikke regne med at få noget ud af at klage til klagenævnet over en udbyders aflysning af et udbud og iværksættelse af et nyt udbud om samme ydelse. Man kan lige så godt lade være med at klage over det.

Grunden til, at det er sådan, kan sammenfattes således: Det står en udbyder frit for at aflyse et udbud, blot det ikke strider mod almindelige traktatprincipper, dvs. hvis det er sagligt begrundet. Og det er naturligvis en saglig begrundelse, at udbyderen er blevet opmærksom på fejl ved tilbudsvurderingen og tildelingsbeslutningen. Det er uden betydning, hvordan udbyderen er blevet opmærksom på fejlen.

(En udbyders aflysning af et udbud kaldes traditionelt annullation af udbuddet, og det er også sådan det kaldes i Udbudsloven og dens forarbejder. Jeg kan bedre lide ordet aflysning, som klagenævnet også har brugt. Sprogligt betyder de to ord nøjagtig det samme).

Klagenævnets kendelse af 22. december 2016 angik en typesituation som den beskrevne, kun med den forskel, at udbyderen i sagen ikke aflyste udbuddet, men blot trak tildelingsbeslutningen tilbage og traf en ny tildelingsbeslutning under det bestående udbud. Det er imidlertid svært at se, hvordan denne forskel skulle have nogen reel betydning, og det er derfor nærliggende at sige følgende:

Man kan (heller) ikke regne med at få medhold i en klage over, at en udbyder har ændret tildelingsbeslutningen under et bestående udbud.

Jamen, vil den påpasselige læser måske sige: Nu har vi jo fået en udtrykkelig regel i Udbudsloven om tilbagekaldelse af tildelingsbeslutninger, nemlig Udbudslovens § 170. Den er en nydannelse, og derfor må det være den og meningen med den, der gælder, og praksis om aflysning af udbud må være uden betydning.

Til dette vil jeg svare: Ja, det skulle man tro, men det er en misforståelse. Udbudslovens § 170 siger nemlig reelt ikke andet, end hvad der tilsyneladende var gældende i forvejen.

Lad os først se et øjeblik på forhistorien til Udbudslovens § 170.

I nogle lidt ældre kendelser tilkendegav klagenævnet, at en udbyder ikke må ændre en meddelt tildelingsbeslutning uden at aflyse udbuddet og iværksætte et nyt udbud om samme ydelse. Klagenævnet opgav imidlertid tilsyneladende denne holdning i kendelse af 26. maj 2010, Riisager mod Hjørring Kommune.

I 2010-kendelsen tilkendegav klagenævnet nemlig følgende (reelt ordret gengivet): En ordregiver, som konstaterer, at der under et udbud er begået en fejl, som kan have haft betydning for den tildelingsbeslutning, som ordregiveren har truffet, kan tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning, såfremt tilbagekaldelsen af tildelingsbeslutningen sker, inden der er indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver, og såfremt det må antages, at den nye tildelingsbeslutning kan træffes under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.

Disse udtalelser blev ganske vist fremsat med dissens fra et af klagenævnets tre medlemmer, der endda var klagenævnets formand. Af forskellige grunde har 2010-kendelsen imidlertid efter min opfattelse alligevel skullet ses som udtryk for klagenævnets definitive stillingtagen til spørgs­målet, se nærmere min kommentar til denne kendelse.

Under alle omstændigheder har vi så nu fået Udbudslovens § 170, der giver udtrykkelig hjemmel til at en udbyder kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage tilbudsvurderingen. Det, der først og fremmest springer i øjnene ved denne bestemmelse, er imidlertid, at den tilsyneladende bare er en lovfæstelse af flertallets udtalelser i 2010-kendelsen – eller, om man vil, en markering af, at disse udtalelser skal ses som udtryk for gældende ret.

Men OK, § 170 indeholder forskellige betingelser. Lad os se ganske kort på dem:

Betingelse 1. Der skal være begået fejl ved den første tildelingsbeslutning.

Kommentar:

Det sagde klagenævnet jo også i kendelsen fra 2010. I denne kendelse præciserede klagenævnet desuden, at der skal være tale om fejl, der kan have haft betydning for den første tilbudsvurdering. Dette er ikke udtrykkeligt medtaget i Udbudslovens § 170, men gælder utvivlsomt alligevel. Forarbejderne til § 170 er således inde på, at fejlen skal have haft »afgørende« betydning for tildelingen. Heraf må følge, at udbyderen ikke kan ændre en meddelt tilbudsvurdering efter et frit skøn, men kun hvis der ved tilbudsvurderingen er begået fejl af betydning for udbuddets udfald. Klagenævnet udtalte også noget i den stil i kendelsen af 22. december 2016.

Men jeg tror ikke, at der er nogen egentlig realitet i denne betingelse, når det kommer til stykket. Dels siger den vist ikke andet, end hvad der alligevel vil følge af de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Dels har den næppe nogen praktisk betydning. Ligesom en udbyder, der har aflyst et udbud, i praksis altid kan påpege en saglig grund til aflysningen, vil en udbyder, der har tilbagekaldt en meddelt tildelingsbeslutning, sandsynligvis altid kunne påpege et eller andet, der kan karakteriseres som fejl af betydning ved den.

Betingelse 2. Kontrakten i henhold til udbuddet må ikke være indgået. Kommentar: Denne betingelse synes at være en ren selvfølgelighed.

Betingelse 3. Den fastsatte vedståelsesperiode må ikke være udløbet.

Kommentar: Denne betingelse er i tvivlsom overensstemmelse med den sædvanlige opfattelse af de udbudsretlige konsekvenser af en fastsat vedståelsesperiode. Udbudsloven omtaler ikke begrebet vedståelsesperiode andre steder, og betingelsen burde nok ikke have været medtaget. Men nu står den der altså. Den store praktiske betydning har den dog sikkert ikke.

Betingelse 4. Alle tilbudsgivere skal underrettes om, at tildelingsbeslutningen tilbagekaldes og tilbudsvurderingen genoptages.

Kommentar: Dette er ikke en egentlig betingelse, men kun en forskrift om fremgangsmåden,

Betingelse 5. Den nye tilbudsvurdering skal træffes på grundlag af de oprindelige tilbud og ved anvendelse af den fremgangsmåde, der er fastsat i udbudsmaterialet.

Kommentar: Denne betingelse er en selvfølgelighed og ville gælde alligevel, selvom den ikke stod i loven.

Som det ses, er der tilsyneladende ikke nogen egentlig realitet i betingelserne i Udbudslovens § 170 (bortset fra betingelsen om, at vedståelsesperioden ikke må være udløbet). Realiteten i Udbudslovens § 170 synes derfor at være følgende:

Det står en udbyder (næsten) frit for at tilbagekalde en meddelt tildelingsbeslutning og træffe en ny tildelingsbeslutning, naturligvis under forudsætning af, at dette er sagligt og ikke er i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Men det var vel netop dette, der var det reelle indhold i den omtalte flertalsudtalelse i klagenævnets kendelse fra 2010. Så Udbudslovens 170 synes altså ikke at ændre noget ved retstilstanden – måske bortset fra den lidt underlige betingelse om, at vedståelsesperioden ikke må være udløbet.

Hvis vedståelsesperioden imidlertid er udløbet, må det stå udbyderen frit for at aflyse udbuddet og iværksætte et nyt udbud om samme ydelse. Udbudsloven ændrer ikke i ordregivernes adgang til at aflyse udbud