Overholdelse af statsstøttereglerne

Overholdelse af statsstøttereglerne i forbindelse med offentlige udbud af Michael Steinicke & Povl Nick Bronstein, PUBLICURE Advokatfirma P/S

Efter EUF-traktaten (og den danske konkurrencelov) er det forbudt for offentlige myndigheder at tildele økonomisk støtte til private virksomheder, således at sidstnævnte opnår en ensidig økonomisk fordel.

EU-Domstolen har flere gange udtalt, at der ikke foreligger en økonomisk fordel, hvis den offentlige aktør agerer på markedsvilkår, eksempelvis indgår købskontrakter på samme vilkår som private virksomheder.

For at sikre rette markedsadfærd er der i forbindelse med statsstøttereglerne udviklet et markedsøkonomisk aktørprincip, hvorefter offentlige myndigheders adfærd sammenlignes med private virksomheders.

Det er anerkendt af EU-Domstolen og Kommissionen, at offentlige enheders anvendelse af udbudsprocedurer efter omstændighederne kan sammenlignes med private virksomheders markedsadfærd, idet der ved udbud etableres en konkurrencesituation. I forbindelse med indgåelse af offentlige købskontrakter har Kommissionen i sin meddelelse om statsstøttebegrebet (se EU Tidende 2016/C 262/01) udtalt sig om i hvilket omfang udbudsreglerne opfylder betingelserne for at udelukke statsstøtte.

Det fremgår, at selv om udbud accepteres som redskab til at undgå statsstøtte, så accepteres udbudsdirektiverne ikke uforbeholdent efter statsstøttereglerne.

At der kan være forskel på hvilke udbudsprocedurer, der accepteres efter statsstøttereglerne henholdsvis udbudsdirektiverne skyldes, at der er grundlæggende forskel på, hvilket formål udbudsprocedurer har efter de to regelsæt: Groft skitseret

  1. har udbudsreglerne til formål at sikre, at det er den rigtige tilbudsgiver der tildeles kontrakten,
  2. hvorimod det efter statsstøttereglerne er afgørende, at udbudsproceduren medfører, at kontrakten rammer markedsprisen.

I det følgende spørges: I hvilket omfang kan en ordregiver blot følge de normale udbudsprocedureregler uden at være under mistanke for statsstøtte.

Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet

I Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet udtales følgende generelt om anvendelsen af udbudsprocedurer fra udbudsdirektivet (pkt. 93):

”Anvendelse og overholdelse af de procedurer, der er fastsat i udbudsdirektiverne, kan anses for at være tilstrækkeligt til at opfylde ovenstående krav, forudsat at alle betingelserne for anvendelse af de respektive procedurer er opfyldt.

Dette gælder ikke under særlige omstændigheder, som gør det umuligt at fastsætte en markedspris, f.eks. i forbindelse med anvendelse af proceduren med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

Hvis der kun afgives ét bud, vil proceduren normalt ikke være tilstrækkeligt til at sikre en markedspris, medmindre i) der enten er særligt strenge garantier indbygget i proceduren, som sikrer en reel og effektiv konkurrence, og det ikke er åbenlyst, at der kun er én operatør, der realistisk set kan afgive et troværdigt bud, eller ii) de offentlige myndigheder via andre metoder sikrer, at proceduren giver et resultat, der svarer til markedsprisen.”

Når der i meddelelsen henvises til udbudsdirektiverne, omfatter dette udelukkende udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, men ikke koncessionsdirektivet eller forsvarsdirektivet.

Baggrunden må antages at være, at der i koncessionsdirektivet ikke er fastsat nogen nærmere beskrevne udbudsprocedurer, som det eksempelvis er tilfældet efter de to førstnævnte direktiver. I stedet er det efter koncessionsdirektivet op til ordregiver selv at fastlægge de nærmere rammer for det konkrete udbud. For at sikre overholdelse af principperne og for at sikre konkurrence er der imidlertid i direktivet fastsat nogle proceduregarantier (art. 37, dette omfatter eksempelvis fastlæggelse af frister og kriterier, samt en tilfredsstillende beskrivelse af selve proceduren).

Den manglende henvisning til koncessionsdirektivet kan derfor skyldes, at disse procedurer ikke kendes på forhånd, og dermed vil der ikke kunne siges noget generelt om deres overensstemmelse med statsstøttereglerne. Det er således uklart i hvilket omfang udbud afholdt efter koncessionsdirektivet vil medføre en formodning for, at der ikke er tale om statsstøtte, idet der er sket anvendelse af et konkurrencepræget, gennemsigtigt, ikkediskriminerende og ubetinget udbud.

Hvis et udbud følger retningslinjerne opstillet i meddelelsen, er konsekvensen, at det formodes, at der ikke er nogen støtte, og at ordregiver dermed ikke behøver at foretage nogen anmeldelse af støtte til Kommissionen.

Såfremt et udbud ikke følger retningslinjerne, betyder dette ikke nødvendigvis, at kontrakten indeholder statsstøtte, men derimod, at ordregiver som udgangspunkt bør anmelde kontrakten for at få verificeret, om der foreligger støtte og i bekræftende fald godkendt denne. Hvor ordregiver er i risiko-zonen, er et andet alternativ at anvende andre vurderingsmetoder til at sikre, at prisen i kontrakten reelt er markedsprisen (se meddelelsens kt. 101-105), eksempelvis ved at få en uvildig ekspertvurdering.

Valg af udbudsprocedure

Det fremgår af meddelelsens pkt. 93, at de fleste procedurer i udbudsdirektiverne vil medføre en formodning for, at der ikke foreligger en økonomisk fordel, dvs. at der ikke er statsstøtte.

Dog undtages udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse idet der efter denne procedure ikke kan fastsættes en markedspris.

Der nævnes ikke noget specifikt om, hvordan Kommissionen ser på de særlige procedurer, der gælder for kontrakter, der vedrører sociale og andre specifikke tjenesteydelser (”light-regimet”).

Sådanne ydelser er ikke i direktivet underlagt en fast procedure, men direktivets art. 74 foreskriver, at medlemsstaterne skal fastsætte rammerne for udbud af sådanne tjenester.

I Danmark er proceduren for det enkelte udbud i høj grad overladt til den enkelte ordregiver, dog betinget af enkelte proceduremæssige krav. På baggrund af sammenhængen i meddelelsen er det ikke helt klart, hvordan de beskedne proceduremæssige rammer stemmer overens med de krav, der stilles efter statsstøttereglerne. Eller med andre ord: Formodningen om at proceduren giver en markedspris vil ikke nødvendigvis være til stede.

Tildelingskriterier

Valget af tildelingskriteriet har også betydning for vurderingen af, om en procedure kan accepteres i forhold til statsstøttereglerne.

Specifikt skrives i pkt. 96 i meddelelsen:

”Når offentlige organer køber aktiver, varer eller tjenesteydelser, bør ethvert specifikt krav til tilbuddet være ikkediskriminerende og tæt og objektivt forbundet med aftalens indhold og med aftalens specifikke økonomiske formål.

De bør gøre det muligt for det økonomisk mest fordelagtige bud at matche markedsværdien.

Kravet bør derfor være defineret på en sådan måde, at det giver mulighed for en reel konkurrencepræget udbudsprocedure, der giver den valgte tilbudsgiver et normalt afkast, ikke mere end det.

I praksis vil det sige, at der skal gøres brug af udbud, som lægger stor vægt på ”prisdelen” i tilbuddet, eller som på anden måde med stor sandsynlighed vil give et konkurrencepræget resultat (f.eks. ved visse omvendte udbud med tilstrækkeligt tydelige tildelingskriterier).”

De mest relevante forhold efter meddelelsen er, at der skal lægges stor vægt på prisdelen, ligesom der synes at være et krav om, at tilbudsgiver skal opnå et normalt afkast.

Det er utvivlsomt, at under paraplyen, ”det økonomisk mest fordelagtige bud”, vil både kriteriet ”laveste pris” som ”omkostningseffektivitet” være legitime efter statsstøtteretten, idet disse kriterier tydeligt fokuserer på pris og omkostningsforhold.

I forhold til kriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” er der mere usikkerhed i forhold til meddelelsens krav om holdvægt på prisdelen.

Det fremgår af dels udbudsdirektivet og udbudsloven med forarbejder, at der er mulighed for, at ordregiver tillægger ikke-økonomiske hensyn stor betydning i forbindelse med tildelingen. Det fremgår således af præambelbetragtning 92, at

”beslutningen om tildelingen af kontrakten ikke udelukkende [bør] være baseret på ikke-omkostningsmæssige kriterier”.

Hermed kan forhold som ikke har en klar relation til prisen eller omkostningerne have stor betydning i forbindelse med udbud efter udbudsdirektivet. Som udgangspunkt vil anvendelse af tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” være i overensstemmelse med statsstøttereglerne, men det kan ikke udelukkes, at der i særlige situationer, hvor ordregiver fortrinsvis baserer sig på ikke-omkostningsbaserede kriterier, ikke vil kunne opstilles en formodning for opnåelse af markedsprisen.

Tilbudsgivers afkast

Det skrives endvidere i meddelelsens pkt. 96, at den valgte tilbudsgiver skal kunne opnå

”et normalt afkast, ikke mere end det.”

Formuleringen kunne pege i retning af, at ordregiver skal teste niveauet af den valgte tilbudsgivers afkast, hvilket sjældent er noget, der ligger lige for i forbindelse med en udbudsprocedure på baggrund af de oplysninger, der efterspørges.

Det må dog også antages, at dette ikke vil være nødvendigt: Formuleringen synes at se niveauet for afkast som et resultat af en reel konkurrencepræget procedure, og hvor en sådan er iværksat, så kan niveauet for afkastet forventes at følge med.

Tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse

EUF-traktaten anvender i art. 14 og art. 106, stk. 2, begrebet ”tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse”.

Begrebet er ikke defineret i EUF-traktaten, og både Kommissionens og Domstolens praksis giver et meget komplekst billede af, hvilke typer af tjenester der reelt er tale om.

Der er ikke basis for at definere begrebet i nærværende sammenhæng, idet en kort og klar definition ikke er mulig. En unuanceret og overordnet beskrivelse af sådanne tjenesteydelser dækker dog tjenesteydelser der relaterer sig til samfundsmæssig infrastruktur eller centrale samfundsmæssige tjenester (eksempler fra praksis er elektricitet og transport).

Alle offentlige kontrakter om løsning af kommercielle tjenester og om vareindkøb samt bygge- og anlægsopgaver falder således ikke inden for denne kategori.

Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet er generel i sin anvendelse og dækker derfor som udgangspunkt alle situationer, hvor udbud gerne skal sikre, at der ikke tildeles nogen økonomiske fordele.

I de særlige situationer, hvor der er tale om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (infrastruktur eller samfundsmæssige tjenesteydelser), har EU-Domstolen udtalt, at statsstøttebegrebet skal vurderes på en bestemt måde (se C-280/00, Altmark). Gennemførelsen af udbud i den forbindelse er også vurderet af Kommissionen, se meddelelse om anvendelse af EU’s statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EU Tidende 2012 C/8, s. 4).

Flere af de forhold, der beskrives i 2016-meddelelsen, findes også i 2012-meddelelsen, eksempelvis nævnes også brugen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse og den situation, hvor der kun afgives ét tilbud.

Heller ikke i 2012-meddelelsen vurderes disse to situation med sikkerhed at kunne afskrive at der foreligger statsstøtte idet der mangler konkurrence (se pkt. 66 og 68 i 2012-meddelelsen). En forskel er dog, at der i modsætning til 2016-meddelelsen udtrykkeligt skrives, at procedurerne udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse og konkurrencepræget dialog kun undtagelsesvis vil være tilstrækkeligt til at kunne afskrive statsstøtte.

I den seneste meddelelse (fra 2016 om statsstøttebegrebet) henvises der i pkt. 70 til Altmark-dommen og dennes betingelser. Der udtales ikke noget om, hvorvidt 2016-meddelelsens udmeldinger om betydningen af udbud erstatter 2012-meddelelsen, blot skrives det at ”Kommissionen har redegjort nærmere for sin forståelse af disse betingelser i sin meddelelse om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.” Det må derfor antages, at 2012-meddelelsen stadig vil udgøre rammen for statsstøttevurderingen for kontrakter vedrørende tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

Hvad bør ordregiver være opmærksom på?

På baggrund af statsstøttemeddelelserne bør ordregiver være opmærksom på følgende med henblik på at sikre, at tildelingen af en offentlig kontrakt ikke indebærer statsstøtte:

  1. Ordregiver skal være opmærksom på statsstøttereglerne i forbindelse med valg af udbudsprocedure.
  2. Der kan være forhold, som er tilladte efter udbudsdirektiverne og udbudsloven, som ikke medfører tilstrækkelig konkurrence efter statsstøttereglerne, eksempelvis indgåelse af kontrakt med den eneste virksomhed, der har afgivet tilbud.
  3. Det anbefales, at hvor ordregiver ikke overholder de opstillede retningslinjer, bør ordregiver overveje at få suppleret udbuddet med en anden vurderingsmetode til at sikre, at markedsprisen er nået.
  4. Der synes stadig at være skærpede krav i forbindelse med kontrakter, der vedrører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.