Klarere rammer for efterfølgende ændringer i offentlige kontrakter

af Professor Michael Steinicke & advokat Peter Lund Meyer

Med sin seneste afgørelse af 7. september 2016 i sag C-549/14, Finn Frogne, har EU-Domstolen taget stilling til mulighederne for at foretage efterfølgende ændringer i en offentlig kontrakt som led i forlig.

Sagen nærmere
Sagen omhandlede et dansk udbud fra 2007 vedrørende et den danske stat et udbud i EU vedrørende en kontrakt om levering af software med mere til kontrolrum som led i oprettelsen af et fælles, tværsektorielt radiokommunikationssystem for alle alarmtjenester. Udbudsproceduren for kontrolrumskontrakten blev vundet af Terma A/S.

På et tidspunkt under kontraktforløbet opstod der vanskeligheder med hensyn til overholdelse af leveringsfristerne, og begge parter afviste at være ansvarlige for den omstændighed, at det var umuligt at gennemføre kontrakten efter sit indhold.

Efter forhandling nåede parterne i 2010 frem til et forlig, der medførte begrænsninger i kontrakten:

Ændringerne afstedkom, at kontraktens værdi blev reduceret fra mindst 300 mio. kr. til ca. 85 mio. kr., og der blev foretaget en række ændringer til ydelsens bestanddele.

Efter at have fulgt proceduren for offentliggørelse af en bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed efter reglerne herom i den daværende håndhævelseslov (nu Klagenævnsloven), indgik parterne den reducerende forligsaftale.

Finn Frogne, der ikke i første omgang havde anmodet om prækvalifikation under det oprindelige udbud, indgav på denne baggrund klage til Klagenævnet for udbud.

Klagen blev dog forkastet, og det samme blev et søgsmål anlagt ved Østre Landsret.

Efterfølgende blev der anlagt sag ved Højesteret, som forelagde spørgsmålet om mulighederne for at foretage ændringer i en indgået offentlig kontrakt som sket for EU-Domstolen.

De udbudsretlige spørgsmål
Essensen af det forelagte spørgsmål var, om principperne i direktivet skal fortolkes således,

  1. at der ikke må foretages en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt uden indledning af en ny udbudsprocedure,
  2. også selv når denne ændring objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, der indebærer gensidige afkald på krav fra begge parters side med henblik på at bringe en tvist til ophør, hvis udfald er uvist, og som skyldes, at denne kontrakt er blevet nødlidende.

EU-Domstolens ræsonnement
Domstolen opsummerede den tidligere praksis fra Domstolen (med udgangspunkt i C-454/06, ”Pressetext”) vedrørende ændring af offentlige kontrakter og understregede, at det er i strid med principperne at foretage ændringer i bestemmelser i en kontrakt, når disse bestemmelser bliver afgørende forskellige fra de oprindelige bestemmelser. Dette er efter tidligere tilfældet, når:

  1. de påtænkte ændringer udvider kontrakten i betydeligt omfang til at omfatte elementer, der ikke var fastsat heri,
  2. ændrer kontraktens økonomiske balance til fordel for den valgte tilbudsgiver, og
  3. disse ændringer kan rejse tvivl om tildelingen af kontrakten, forstået på den måde, at såfremt de nævnte ændringer havde været indeholdt i det materiale, der lå til grund for indgåelsen af den oprindelige kontrakt, ville et andet tilbud kunne være blevet antaget, eller andre tilbudsgivere ville have kunnet deltage.

Når ændringen af en kontrakten er en reduktion
I modsætning til tidligere sager var der i denne sag tale om en reduktion af en kontrakt, og Domstolen fik anledning til for første gang at udtale sig om sådanne ændringer. Domstolen udtalte, at

”en ændring af elementerne i en kontrakt, der består i en reduktion af omfanget af kontraktens genstand, kan have den virkning, at et større antal erhvervsdrivende vil være i stand til at fremsætte tilbud. For så vidt som denne kontrakts oprindelige omfang bevirkede, at alene visse virksomheder var i stand til at melde sig som ansøgere eller fremsætte et tilbud, vil en reduktion af nævnte kontrakts omfang således ligeledes kunne gøre den interessant for mindre erhvervsdrivende.” I forlængelse heraf påpegede Domstolen, at da egnethedskriterierne der stilles i det konkrete udbud skal have sammenhæng med og stå i forhold til den konkrete kontrakt, ”vil en reduktion af denne genstand desuden efter sin art medføre en forholdsmæssig reduktion af de krav til egnethed, der kræves af ansøgere og tilbudsgivere.” (præmis 29)

Domstolen henviste til Højesterets angivelse af, at det særlige ved den konkrete situation var, at ændringen ikke skyldtes parternes vilje til at genforhandle grundlæggende elementer i den oprindelige kontrakt, de havde indgået, men objektive vanskeligheder og uforudsigelige følger, som var opstået i forbindelse med kontraktens gennemførelse. (præmis 30)

Domstolen slog i den forbindelse fast, at

”hverken det forhold, at en væsentlig ændring af en offentlig kontrakts elementer ikke skyldes en bevidst vilje hos den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver om at genforhandle denne kontrakts indhold, men deres vilje til at finde en forligsmæssig løsning på objektive vanskeligheder, som er opstået i forbindelse med gennemførelsen af nævnte kontrakt, eller visse projekters objektivt usikre karakter, kan begrunde, at der træffes afgørelse om en sådan ændring uden overholdelse af ligebehandlingsprincippet, som skal komme enhver erhvervsdrivende, der er potentielt interesseret i en offentlig kontrakt, til gode.” (præmis 32 – mine fremhævelser)

Det afgørende er derimod, om ændringen er væsentlig. (præmis 33).

Når ordregiver ikke kan bebrejdes ændringen
I forhold til spørgsmålet om manglende bevidst vilje til at foretage ændringer henviste Domstolen til området for tildeling af eksklusive rettigheder og koncessionskontrakter og praksis i C-221/12, Belgacom, hvori det blev fastslået, at der ikke kan ses bort fra ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved ændring af en kontrakt som resultat af afslutning af en tvist, som helt uden deres vilje er opstået mellem en offentlig enhed og en erhvervsdrivende. (præmis 34)

I forhold til den objektivt usikre karakter af visse projekter erkendte Domstolen, at visse sådanne situationer kan være omfattet af reglerne om udbud med forhandling, men at dette ikke var tilfældet i den konkrete situation.

Desuden bemærkede Domstolen, at det forhold, at visse offentlige kontrakter som følge af deres genstand på forhånd kan anses for at have en usikker karakter, gør det muligt at forudse risikoen for, at der kan opstå vanskeligheder på gennemførelsesstadiet.

Udover at ordregiver i sådanne situationer må være ekstra påpasselig med at definere kontraktens genstand, påpegede Domstolen, at ordregiver via ændringsklausuler har mulighed for at foretage senere ændringer.

Domstolen fortsatte med at understrege, at den måde, hvorpå visse kontrakters særlige kendetegn (og det medfølgende behov for at foretage justeringer i kontraktperioden) sker gennem muligheden for at opstille ændringsklausuler.

Hvor der ikke er indsat en ændringsklausul vil behovet for væsentlige ændringer medføre et krav om udbud.

Afslutningsvis konkluderede Domstolen, at principperne er til hinder for at der foretages en væsentlig ændring i en indgået offentlig kontrakt uden en udbudsprocedure,

”selv når denne ændring objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, der indebærer gensidige afkald på krav fra begge parters side med henblik på at bringe en tvist til ophør, hvis udfald er uvist, og som skyldes, at denne kontrakt er blevet nødlidende. Det forholder sig kun anderledes, hvis udbudsmaterialet indeholder bestemmelse om muligheden for at tilpasse visse betingelser, endog væsentlige, i nævnte kontrakt efter tildelingen heraf og de nærmere rammer herfor.” (præmis 40)

Kommentar
Domstolens afgørelse i Finn Frogne-sagen indeholder flere interessante udtalelser i forhold til såvel tidligere afgørelser, som i forhold til de nye udbudsregler. De mest interessante forhold drejer sig om:

  1. hvorvidt reduktioner af kontrakter kan anses for at være væsentlige ændringer,
  2.  hvilken betydning intentionen bag ændringerne har for vurderingen af, om der er tale om en væsentlig ændring.
  3.  om uforudsete forhold kan legitimere ændringer, således at disse ikke anses at være væsentlige og

Domstolen har i flere afgørelser afsagt siden vedtagelsen af de nye udbudsdirektiver brugt plads på at relatere de anlagte spørgsmål (som alle vedrørte de tidligere direktiver) til de nuværende regler.

Denne tilgang er særdeles brugbar med henblik på at vise den fremtidige værdi af de domme, der afsiges af Domstolen med afsæt i de tidligere regelsæt.

I nærværende sag har Domstolen valgt ikke at relatere sagen til de nye regler. Det skyldes muligvis, at der er tale om en vurdering af de generelle principper, og at disse som bekendt ikke er ændrede med det nye direktiv. Dermed ville det som udgangspunkt være oplagt blot at videreføre resultatet til anvendelsen af de nye regler.

Da de nye direktiver imidlertid indeholder meget specifikke regler om mulighederne for at ændre offentlige kontrakter (se art. 72 i det nye direktiv 2014/24/EU), ville det have været gavnligt med Domstolens udmeldinger om forholdet mellem principperne og de specifikke bestemmelser i det nye direktiv. Da det ikke er sket, efterlades vi med en usikkerhed om, hvordan Domstolens nye udmeldinger skal fortolkes i forhold til de nye og mere specifikke bestemmelser, som i et vist omfang accepterer forhold, som Domstolen afviser i Finn Frogne-sagen.

Ordregivers gode intentioner har åbenbart ikke betydning
Et af de forhold, der synes at blive afklaret med dommen, er, at intentionen bag en kontraktændring ikke tillægges betydning.

Det betyder, at i alle de situationer, hvor kontraktparterne bringes i en situation, hvor det er nødvendigt at foretage ændringer i offentlige kontrakter, er motivet herfor uden betydning for bedømmelsen af, om der er tale om en væsentlig ændring.

Dermed udtaler Domstolen sig i modsat retning af tankerne bag de nye regler, som disse bl.a. fremgår af lovbemærkningerne til udbudsloven.

Se eksempelvis bemærkningerne til § 178, stk. 2, nr. 3, hvor det udtales at det skal vurderes om en ændring er tilstrækkelig stor til,

”at ændringen efter en konkret vurdering anses for parternes vilje til at genforhandle aftalens grundlæggende elementer.” (min fremhævelse)

Det må antages, at de situationer, hvor lovgiver har tillagt intentionerne bag ændringen betydning, vil dette ikke ændres af Domstolens udtalelser i Finn Frogne-sagen.

Det må dog samtidig antages, at hvor man går ud over de konkrete situationer, der oplistes i udbudslovens og udbudsdirektivets bestemmelser, vil det forhold, om det har været parternes vilje at foretage en ændring, ikke have nogen betydning i forbindelse med bedømmelsen af, om ændringen er væsentlig.

Ændringsbehovets uforudsigelighed redder ikke nødvendigvis ordregiver
Tilsvarende må gøre sig gældende i relation til hvorvidt ændringerne i en kontrakt er nødvendiggjort af uforudsete omstændigheder og i hvilket omfang dette har betydning for vurderingen af, om ændringerne er væsentlige.

Domstolen påpeger således, at det forhold, at baggrunden for en ændring skyldes uforudsete omstændigheder, ikke har betydning ved vurderingen af om ændringen er væsentlig. Også her er der imidlertid flere bestemmelser i udbudsloven og udbudsdirektivet, hvor der udtrykkeligt tages særligt hensyn til det forhold, at behovet for ændringer ikke kunne forudses, se eksempelvis udbudslovens § 183 (og udbudsdirektivets art. 72, stk. 1, litra c).

Finn Frogne-sagens betydning må også i forbindelse med inddragelse af forudsigeligheden af et ændringsbehov ses i sammenhæng med de specifikke bestemmelser, der er opstillet i udbudsloven og udbudsdirektivet.

Eller sagt med andre ord: Udover de tilfælde, som er udtrykkeligt angivet i udbudsdirektivet og udbudsloven, vil der efter Domstolens fortolkning af ligebehandlingsprincippet ikke være mulighed for at tillægge forudsigeligheden af et ændringsbehov nogen betydning ved fastlæggelsen af, om en ændring må ses som væsentlig og dermed kræver et udbud.

Også efterfølgende reduktioner kan udløse fornyet udbudspligt
Et andet interessant aspekt af afgørelsen er, at Domstolen for første gang tager stilling til den situation, hvor der foretages en reduktion af en kontrakt.

Tidligere har der kun været taget stilling til forøgelse eller udvidelse af offentlige kontrakter – såvel i retspraksis som i lovgivningen.

I såvel udbudsdirektivet som i udbudsloven fremgår det, at det anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når

”ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde”
(se udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 3 og udbudsdirektivets art. 72, stk. 4, litra c).

Det skrives ikke nærmere, hvilke omstændigheder der skal være tale om, men afgørelsen i Finn Frogne viser, at en vis reduktion af en kontrakt efter omstændighederne kan anses som en væsentlig ændring, idet en ny gruppe af potentielle deltagere (eksempelvis SMV’er) kunne tænkes at dukke frem i tågen, hvis kontraktens størrelse og de dermed forbundne krav til virksomhederne reduceres.

I modsætning til hvad der udtrykkeligt er angivet i udbudsloven bør ordregivere derfor også ved reduktion af kontrakten grundigt overveje, om det korrekte er at iværksætte et nyt udbud.

Konklusioner
Som konklusion må læren af Finn Frogne-sagen være:

  1. at også reduktioner af kontrakter vil kunne anses som væsentlige ændringer og dermed kræve udbud, og
  2.  at hverken intentionen bag en ændring eller forudsigeligheden bag et ændringsbehov kan tillægges nogen betydning ved vurderingen af, om der foreligger en væsentlig ændring, bortset fra de situationer, hvor disse forhold er udtrykkeligt nævnt i de nuværende udbudsregler.’