Tag ikke let på light-regimet

2013 var et travlt år for lovgiver, hvor en række regler, der gjorde livet svært for ordregivere, blev ændret.

Af Anders Nørgaard Jensen, Associeret partner, advokat hos PUBLICURE Advokatfirma

Klagenævnets kendelse af 28. juli 2016 – UCplus A/S mod Esbjerg, Vejen og Varde Kommune

Man søgte blandt andet at dæmme op for de mange klager over udbudsprocedurerne ved at forhøje klagegebyrer og indføre mulighed for at pålægge klageren at betale sagsomkostninger. Herudover undtog man de såkaldte Bilag II B-tjenesteydelser i Udbudsdirektivet (2004/18/EF) – de såkaldt bløde tjenesteydelseskontrakter – fra Tilbudslovens anvendelsesområde.

Ordregivere har derfor i al væsentlighed kunnet indgå kontrakter om eksempelvis velfærds-, beredskabs- og uddannelsesydelser uden om direktivets og tilbudslovens spændetrøjer.

Fra og med 2016 forholder det sig ikke længere sådan, selvom lovgiver med Udbudsloven – som implementerer det seneste Udbudsdirektiv (2014/24/EU) i dansk ret – har haft det udtrykkelige sigte at indrømme ordregiver mere fleksibilitet i indkøbsproceduren.

For en del af de ”bløde” Bilag II B-indkøb (for en stor dels vedkommende Bilag XIV i det nye direktiv), som nu omfattes af ”light-regimet” i de nye regler, er det forehavende mislykkedes.

Reguleringen af light-regimet
Light-regimet fremgår af Udbudslovens Afsnit III og er derfor reguleret selvstændigt i forhold til

  •  de klassiske EU-udbudsprocedurer (Afsnit II) og
  •  de indkøb under tærskelværdierne, som har (Afsnit IV) eller ikke har (Afsnit V) klar grænseoverskridende interesse.

Skeptikeren kan med nogen ret betegne light regimet som en hybrid af de ærgerligste egenskaber ved de øvrige udbudsregelsæt:

På den ene side pålægges ordregiver at iagttage ”kedelige” procesgarantier som offentliggørelse af en (godt nok ”light”) udbudsbekendtgørelse og afholdelse af en standstill periode (med deraf følgende risiko for de håndfaste sanktioner, som klagenævnet takserer manglende overholdelse med).

På den anden side skal ordregiver kun overholde et sæt enkle og fleksible bestemmelser i forhold til resten af proceduren, som i høj grad svarer til det hedengangne afsnit II i Tilbudsloven; klagenævnspraksis har dog i flere omgange vist, at vaghed og elasticitet i procedurebestemmelserne kan give anledning til usikkerhed om, hvad man må og ikke må.

Det er nok sidstnævnte omstændighed, som gav anledning til Klagenævnets kendelse af 28. juli 2016 – UCplus A/S mod Esbjerg, Vejen og Varde Kommune. Her spændte Klagenævnet nemlig skruen for, hvad der kan bestemmes om udvælgelsen ved udbud light.

Sagens omstændigheder
Kendelsen omhandlede et fællesudbud af danskuddannelse til voksne udlændinge m.fl. Udvælgelseskriterierne var differentieret for henholdsvis etablerede og nystartede virksomheder sådan, at

  1.  Etablerede virksomheder – som dokumentation for faglig formåen – skulle angive og dokumentere en nærmere specificeret mindsteomsætning hos minimum 3 kommuner, hvor den pågældende leverede danskuddannelse til voksne udlændinge m.fl. efter lovbekendtgørelse nr. 772 af 10. juni 2015 (”Referencekravet”).
  2. Nystartede virksomheder kunne nøjes med at fylde kravet til dokumentation af faglig formåen ved at ansætte personer, hvis CV opfyldte nogle nærmere fastsatte mindstekrav, herunder erfaring på lovområdet (”CV-kravet”).
  3. Herudover skulle etablerede virksomheder dokumentere sin økonomiske formåen blandt andet ved at bekræfte, at man formåede en årlig omsætning inden for lovområdet på mindst DKK 40.000.000 i 2015 (”Omsætningskravet”).

Mindstekravene afstedkom, at klageren (etableret i 1999) ikke kunne deltage i udbuddet som følge af Omsætningskravet ovenfor. Det gav anledning til klagen.

Klagerens primære påstande gik på, at Omsætningskravet var i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper, herunder proportionalitetsprincippet (Påstand 1), og at differentieringen af mindstekrav til egnethed for etablerede henholdsvis nystartede virksomheder var i strid med ligebehandlingsprincippet (Påstand 2).

Kendelsen
Klagenævnet v/Landsdommer Katja Høegh redegjorde vanen tro nøje for retsstillingen i forhold til de nedlagte påstande; de nærmere detaljer i kendelsen er uden for rammerne af nærværende fremstilling, men er ikke desto mindre interessant læsning.

Påstand 1: Proportionalitet i omsætningsmindstekravet

Kendelsen redegør indledningsvist for de grundlæggende udbudsretlige principper, herunder proportionalitetsprincippet, hvorefter stillede krav ikke må gå videre end det formål, der søges opnået.

Om Omsætningskravets størrelse (Påstand 1) konstateres det, at der ved udbud efter light regimet – antageligvis som det mindre i det mere – kan stilles samme krav til historisk omsætning inden for det område, som kontrakten vedrører, som ved de tungere regulerede udbud over tærskelværdien.

Klagenævnet anfører endvidere, at der derfor også kan stilles krav om en årlig mindsteomsætning på to gange kontraktens anslåede (årlige) værdi.

Det er værd at bemærke, at der hverken i direktivet (2014/24/EU) eller udbudslovforslagets specielle bemærkninger til § 142, stk. 2, 2. punktum – som af hensyn til SMV’erne sætter begrænsninger for omsætningsmindstekravs størrelse – anføres noget om, at kontraktens værdi skal opgøres som en årlig værdi.

Klagenævnet vælger i øvrigt ikke at efterprøve, om det er for snævert at angive, at omsætningen skal være inden for lovområdet, selvom dette kunne være interessant.

Herudover synes Klagenævnet blot lakonisk at konstatere, at omsætnings-, reference-, og CV- mindstekravenes kobling til aktiviteter omfattet af lovområdet var begrundet i de særlige faglige krav, der efter de indklagede kommuners opfattelse knytter sig til undervisning på netop lovområdet.

Påstand 2: Differentierede egnethedskrav for nystartede henholdsvis etablerede virksomheder

Der bliver dog gået anderledes til stålet for så vidt angår differentieringen af egnethedskrav for nystartede henholdsvis etablerede virksomheder.

Selvom Klagenævnet ikke udtrykkeligt peger på de dele af differentieringen, som er mest problematisk, konstateres det, at forskellen er betydelig, og at den ikke kan begrundes i den situation, som en opstartsvirksomhed befinder sig i.

Her tænkes nok på CV-kravet, for den nystartede virksomhed kan hyre sig til opfyldelse, mens den etablerede virksomhed skal dokumentere en historisk formåen: Det er ikke nogen nem opgave at indhente ydelsesrelevante referencer i millionklassen inden for en sædvanlig tilbudsfrist.

Endelig vælger Klagenævnet undtagelsesvist at tillægge klagen opsættende virkning, antageligvis under hensyntagen til overtrædelsens karakter og det forhold, at de ulovlige egnethedskrav afskar UCplus fra at deltage og dermed muligheden for kompensation i form af et erstatningskrav.

Supplerende kommentar
Sagsfremstillingen i kendelsen efterlader et indtryk af, at de ordregivende kommuner havde et overvejet og sympatisk sigte ved aktivt at differentiere egnethedskravene for etablerede og nystartede virksomheder:

Man har søgt at give plads til nystiftede virksomheder i konkurrencen om en kontrakt, som omfattes af en (måske nødvendigvis) konkurrencebegrænsende lovgivning. Det har man gjort ved at forsøge sig med ligebehandling ved at behandle det uensartede forskelligt – lidt på samme vis og med samme for ordregiver ærgerlige udfald som i kendelse af 21. juni 2000, Arriva Danmark A/S mod Hovedstadsområdets Trafikselskab.

Men nærværende kendelse viser, at vi skal passe på med at tage for let på udbud light. Det kommer blandt andet aktuelt til udtryk ved, at forskelsbehandlende foranstaltninger kun må anvendes, hvis det kan ske under iagttagelse af ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Ved siden af de mere luftige forpligtelser har det mere konkret indførte krav om offentliggørelse af en light-bekendtgørelse udløst en kædereaktion af supplerende følgeforpligtelser. Ordregiver skal derfor også – ud over overholdelsen af de mere vage og elastiske principper ovenfor – afholde en standstill periode i medfør af Kontroldirektivet (2007/66/EF), og begrundelseskravet er skærpet. Det åbner så videre op for den fulde palette af Klagenævnets håndhævelsesbeføjelser, og kendelsen eksemplificerer på glimrende vis følgerne af de sammenkædede forpligtelser: Klagen er indgivet i standstill perioden og medfører derfor automatisk opsættende virkning. Herefter har Klagenævnet kompetence til at tillægge klagen endeligt opsættende virkning, indtil den endelige kendelse foreligger, og den kompetence blev som bekendt udnyttet i sagen.

Kendelsen fortæller os, at reguleringsintensiteten for udbud efter light regimet ligger et sted mellem de fuldt udbudspligtige udbudsprocedurer efter Udbudslovens Afsnit II og annonceringspligten efter det hedengangne Afsnit 2 i Tilbudsloven. Men de grundlæggende principper gennemsyrer konkurrenceudsættelser efter alle regelsættene, og det bør give anledning til grundige overvejelser om alle bebyrdende krav, som fastsættes i materialet.