Udbudsretlige faldgruber – et spørgsmål om attitude?

Der er mange offentlige udbydere, der har den opfattelse, at virksomheder, der deltager i udbudsprocedurer, pr. definition er formalitetsjægere.

I medierne bliver verdenssituationen ofte også beskrevet således, at selv de mest bagatelagtige overtrædelser af udbudsreglerne fører til opslidende kampe med forsmåede tabende tilbudsgivere, der benytter simple fodfejl i udbudsmaterialet til at så tvivl om hele udbudsprocessens lovlighed.

Af advokat Martin Stæhr, Horten. Den 31. oktober 2012.

Når man gennemgår Klagenævnet for Udbuds mange kendelser kan man let blive bekræftet i ovennævnte tese, men er virkeligheden egentlig, som den fremstår?

Hos Horten er vi hver eneste uge i kontakt med tilbudsgivere, der har fået afvist deres tilbud ved et udbud og overvejer, om det skal føre til en indsigelse eller en egentlig klage til Klagenævnet for Udbud. Og hvad er det så typisk tilbudsgivernes klageovervejelser bunder i? Er det ordregivers anvendelse at et tildelingskriterium, der måske i virkeligheden er et udvælgelseskriterium? Ordregivers antagelse af konkurrentens tilbud, selv om dette kun var vedlagt 6 eksemplarer af seneste årsregnskab og ikke 7 som krævet, eller ordregivers manglende udfyldelse af et punkt i udbudsbekendtgørelsen?

Svaret er umiddelbart et rungende “nej”! Tilbudsgivere ved offentlige udbudsprocedurer har i langt de fleste tilfælde fokus på helt andre aspekter af udbudsproceduren end ordregivers iagttagelse af de til tider overdrevet formalistiske spilleregler. Det er meget ofte først, når en advokat eller anden rådgiver med indsigt i udbudsreglerne får lejlighed til at vurdere udbudsmaterialet og udbudsprocessens gennemførelse, at ordregivers manglende iagttagelse af de udbudsretlige krav bliver problematiseret. Advokater og andre rådgiveres grundlæggende opgave i relation til forbigåede tilbudsgivere er at rådgive virksomhederne om deres retsstilling og potentielle muligheder for at klage. Advokatens eller rådgiverens rolle bliver derfor også at fremhæve alle fejl  i en udbudsproces.- også dem der kan opfattes som decideret formalistiske.

Men hvad kan man så som ordregivende myndighed gøre for at undgå, at den forbigåede tilbudsgiver når så vidt som at engagere en blodtørstig advokat eller anden udbudsretlig rådgiver til at finkæmme udbudsmaterialet og udbudsprocessen for fejl.

Svaret er i virkeligheden nok ret banalt. Brug den sunde fornuft og sørg for at behandle tilbudsgiverne pænt og lige i selve udbudsprocessen!

Nedenfor følger en oplistning af nogle de mest gennemgående fejltrin, der fører til, at vi bliver kontaktet af tilbudsgivere, der beder os vurdere et udbuds lovlighed.

1. Skræddersyede kravspecifikationer
En tilbudsgiver, der oplever, at et udbud er tilrettelagt særligt efter en konkurrents ydelser eller produkter på markedet, vil i langt de fleste tilfælde reagere og søge udbudsretlig rådgivning. Som ordregiver bør man således altid se kritisk på en kravspecifikation (måske udarbejdet af en teknisk rådgiver uden udbudsretlig indsigt), der er bygget op omkring et specifikt fabrikat, der tilbydes på markedet. Et eksempel fra praksis på et sådan fejltrin, der afstedkom en række yderligere påstande af formel karakter – formentlig konstateret og fastlagt af klagers advokat – er Klagenævnets kendelse af 14. marts 2011 (Virklund Sport).

2. Lemfældig og overfladisk besvarelse af stillede spørgsmål
Der er desværre ordregivere, der nedprioriterer den opgave, der består i at besvare de ofte sagligt begrundede spørgsmål, der stilles af tilbudsgiverne i tilbudsfasen. Ofte gives kun halve svar på stillede spørgsmål, ligesom tonen i de formulerede svar af og til fremstår irritabel og nedladende. Lemfældig og overfladisk besvarelse af spørgsmål kan i nogle tilfælde tænde klagelysten hos en tilbudsgiver, der har brugt tid og ressourcer på at sætte sig ind i et i mange tilfælde tungt og komplekst udbudsmateriale. Tag derfor altid de stillede spørgsmål seriøst, og besvar dem grundigt og i en pæn tone!

3. Afvisning som følge af formelle mangler
Udbudsretligt set kan selv de mest betydningsløse formelle mangler føre til, at et tilbud retmæssigt afvises som ukonditionsmæssigt. Set fra en tilbudsgivers synsvinkel kan en afvisning begrundet i et formelt krav til tilbuddet imidlertid opfattes stødende og i nogle tilfælde som en personlig hetz mod tilbudsgiveren. I de tilfælde, hvor der er mulighed for at “reparere” på en formalitetsmangel i overensstemmelse med implementeringsbekendtgørelsens § 12 (eller princippet deri), bør denne mulighed således klart overvejes, da der ellers er risiko for, at udbudsmaterialet og udbudsprocessen efterfølgende vil blive vurderet kritisk af den afviste tilbudsgivers advokat/rådgiver.

4. Favorisering af eksisterende leverandør ved evalueringen
Når en ordregivende myndighed genudbyder en ydelse, som i en årrække har været stillet til rådighed for den ordregivende myndigheds borgere eller medarbejdere, sker det ofte, at den eksisterende leverandør opnår en særlig gunstig vurdering, når de indkomne tilbud evalueres. Der kan eksempelvis være tale om, at en ordregiver har ladet det op til en brugergruppe at foretage evalueringen af de kvalitative dele af et tilbud. En sådan brugergruppe vil i nogle tilfælde have en (naturlig) præference for det produkt, der er anvendt i flere år, og som kendes godt af brugerne. Det indebærer også, at en tilbudsgiver, der ikke allerede er inde i varmen hos ordregiveren, og måske kun opnår en middel karakter for et kvalitativt kriterium, pr. definition vil se særligt kritisk på evalueringen og overveje at søge udbudsretlig rådgivning. Ved genudbud af kontrakter, hvor den eksisterende leverandør kan forventes at byde ind, bør man således særligt overveje at få en ekstern og uvildig teknisk rådgiver til at kvalitetssikre evalueringen.

5. Uigennemsigtige evalueringsmodeller
Efter RenoNorden-kendelsen er der blandt mange udbudspraktikere opstået en dødsangst over for evalueringsmodeller. Det har blandt andet ført til, at evalueringsmodeller i langt højere grad end tidligere holdes tæt ind til kroppen og i mange tilfælde udformes efter vanskeligt håndterbare formler, der gør, at selv en matematisk velfunderet tilbudsgiver kan have vanskeligt ved at forstå meningen med modellen. Ordregiver bør aldrig gøre evalueringsmodellen mere vanskelig, end at den i et let forståeligt sprog kan viderekommunikeres til tilbudsgiverne. En forbigået tilbudsgiver, der ikke forstår elementerne i den model, der er brugt til at omsætte de indkomne tilbud til points, vil i mange tilfælde søge udbudsretlig rådgivning for at blive bekræftet i, at modellen er uforståelig.

6. Manglende dybde i redegørelsen for tildeling
Det følger af håndhævelsesloven, at den ordregivende myndighed ved EU-udbud skal give de berørte tilbudsgivere en kort redegørelse for tildelingsbeslutningen. Ordet “kort” bliver ofte taget meget bogstaveligt af ordregivere med det resultat, at de forbigåede tilbudsgivere måske kun modtager et overordnet pointskema eller en ganske kortfattet beskrivelse af grundlaget for tildelingen. For en tilbudsgiver, der ofte har brugt betydelige ressourcer på at udarbejde et tilbud, kan ordregivers undladelse af at give en grundig tilbagemelding på tilbuddet føles som en våd klud i ansigtet, der kan give anledning til, at udbudsprocessen søges angrebet ud fra andre vinkler under bistand af en advokat eller anden udbudsretlig rådgiver. Det anbefales derfor, at man som ordregiver afsætter de ressourcer, der skal til for at kunne give de forbigåede tilbudsgivere en grundig tilbagemelding på tilbudsevalueringen. Denne tilbagemelding kan eventuelt bestå i, at tilbudsgiverne modtager evalueringsrapporten i sin helhed, men kan også blot bestå i, at den forbigåede tilbudsgiver modtager et vurderingsskema for eget og vindende tilbud med fremhævelse af de fordele og ulemper, der er konstateret i tilbuddene.

Ovennævnte fejltrin vil af mange ordregivere blive betragtet som banale og som ikke-eksisterende i egen organisation. Faktum er da heldigvis også, at langt de fleste ordregivere har styr på sagerne og aldrig – eller i hvert fald kun sjældent – ender i fælden! Vi oplever imidlertid fejltrinene hver eneste uge, og derfor kan det måske også i nogle tilfælde give mening, at man som udbudspraktiker udfordrer sin organisations egne vaner (eller sine tekniske rådgiveres) for at sikre, at der nu også er helt styr på de ting, der potentielt kan åbne døren til en kedelig tur i Klagenævnet.

Følg med i debatten, og kom med din egen kommentar til artiklen på Hortens LinkedIn-gruppe, “Hortens Udbudsrettens A-Z“. Gruppen er åben for alle udbudsinteresserede.

Læs mere om andre udbudsretlige faldgruber her.