Hvem skal have underretning om prækvalifikation?

Navne på prækvalificerede virksomheder skal oplyses ved EU-udbud – men skal både ansøgere der har opnået prækvalifikation og ansøgere der ikke har opnået prækvalifikation have denne information?

Af Maria Brøchner Tødt, strategisk indkøbskonsulent, cand. jur. Danmarks Tekniske Universitet. Den. 19. december 2012

En kendelse fra Klagenævnet for Udbud fra 14. juli 2011 bestemmer, at ordregiver skal oplyse navnene på de virksomheder, der er blevet prækvalificeret, for at klagefristen i Håndhævelsesloven § 7 igangsættes.

Kendelsen tilkendegiver ikke klart om denne oplysning skal gives til både ansøgere der ikke har opnået prækvalifikation, og ansøgere der har opnået prækvalifikation. For så vidt angår de ansøgere, der har fået afslag, er der et særligt hensyn at tage til disse, da de skal beslutte, om de vil klage over beslutningen om prækvalifikation. Samme hensyn er ikke at tage til de ansøgere, der opnår prækvalifikation.

Håndhævelsesloven § 2 – Underretning om prækvalifikation
Håndhævelsesloven § 2 bestemmer, at ordregiver skal underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiver træffer, herunder bl.a. beslutning om prækvalifikation af virksomheder.

Bemærkningerne til lovforslaget bestemmer, at en sådan underretning f.eks. kan være ”beslutninger om, hvilke virksomheder der er blevet prækvalificeret”.

Denne bemærkning giver indtryk af, at ordregiver skal oplyse navnene på de prækvalificerede virksomheder. Men det er vigtigt her at påpege, at bestemmelsen ikke tager højde for, at meddelelse om prækvalifikation skal gives til to forskellige grupper af ansøgere, nemlig ansøgere der har opnået prækvalifikation, og ansøgere der ikke har opnået prækvalifikation.

Klagenævnet udtaler i kendelsen om § 2, at ”Der er ikke i ordlyden af bestemmelsen er holdepunkter for at antage, at denne underretningspligt ikke skulle omfatte oplysning om, hvem ordregiver har prækvalificeret.”

Omvendt påpeger Klagenævnet ikke, at der i bestemmelsen skulle være holdepunkter for at antage, at sådan oplysning skal gives til begge grupper af ansøgere.

Håndhævelsesloven § 7 – Klagefrist for ansøgere der ikke har opnået prækvalifikation
Det følger af ordlyden af § 7, at klagefristen starter, når en afslået ansøger har modtaget meddelelse efter § 2, stk. 1 og denne meddelelse indeholder en kort begrundelse for afslaget.

Bemærkningerne til lovforslaget bestemmer, at ”en klage fra en virksomhed […] over ikke at være blevet prækvalificeret skal være Klagenævnet i hænde senest 30 kalenderdage efter, at ordregiveren har underrettet ansøgeren om, hvem der er blevet prækvalificeret.”

Man kan således af kendelsen og ordlyden af bemærkningerne konkludere, at klagefristen i § 7 starter, når en afslået ansøger har modtaget meddelelse om prækvalifikation efter § 2, stk. 1, og at denne meddelelse indeholder en kort begrundelse for afslaget samt oplysning om, hvem der er blevet prækvalificeret – i dette ligger nok, at navnene på de prækvalificerede virksomheder oplyses.

Meddelelse om prækvalifikation til de ansøgere, der opnår prækvalifikation
Hverken kendelsen, lovens ordlyd eller bemærkninger hertil tager højde for, om det er samtlige ansøgere, der skal have oplyst navnene på de prækvalificerede virksomheder, eller om det kun er de ansøgere, der har fået afslag, der skal have denne oplysning.

Klagenævnet udtaler, at den meddelelse om prækvalifikation en afslået ansøger modtager, skal sætte den afslåede ansøger i stand til at vurdere om denne vil indlede en klagesag. Denne udtalelse understøtter, at der er et særligt hensyn at tage til en afslået ansøger for så vist angår underretningspligten i § 2.

En afslået ansøger skal beslutte om denne vil klage over ikke at være blevet prækvalificeret. Den afslåede ansøger skal derfor naturligvis være i besiddelse af alle de oplysninger, der er relevante for at kunne træffe beslutning om at indgive klage.

Men samme hensyn er ikke at tage til de virksomheder, der har opnået prækvalifikation. Den prækvalificerede virksomhed vil ikke skulle beslutte om denne vil indgive klage over beslutningen om prækvalifikation.

Herudover taler også hensynet til ordregivers mulighed for at opsætte et effektivt værn mod priskoordinering for, at en sådan oplysning kun skal gives til de ansøgere, der ikke har opnået prækvalifikation.

Indholdet af underretningspligten efter § 2 i forbindelse med meddelelse om prækvalifikation bør derfor udvise hensyn til det faktum, at der er to forskellige grupper af ansøgere, der modtager meddelelse om prækvalifikation – nemlig dem der opnår prækvalifikation og dem der ikke gør.