Anvendelse af klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i udbud af it-opgaver

Regeringen har et politisk ønske om, at statslige, regionale og kommunale ordregivere anvender klausuler om uddannelses- og praktikpladser i relevante udbud.

Sådanne elevklausuler har nu også fundet vej til udbud af it-opgaver, men spørgsmålet er, hvorvidt det er hensigtsmæssigt og ikke mindst, om ordregivernes konkrete anvendelse af elevklausuler i it-udbud er lovlig.

Af erhvervsjuridisk konsulent Morten Uhrskov Christensen, Dansk Erhverv – juni 2014

Regeringens uddannelses- og beskæftigelsespolitik har stort fokus på ungdomsuddannelserne, og den har bl.a. som mål, at der bliver skabt flere praktikpladser til unge under uddannelse. Som et af flere initiativer til at indfri dette har regeringen i aftalen med Enhedslisten om finanslov 2013 fastlagt, at statslige myndigheder fremover i relevante udbud efter et ”følg- eller forklar”-princip skal overveje brugen af sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler, og med aftalerne om hhv. kommunernes og regionernes økonomi for 2014 er initiativet nu udvidet til også at omfatte disse.

Som led i regeringens vejledning om anvendelsen af klausulerne udgav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i august 2013 vejledningen ”Sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud”.

Kerneområdet for elevklausuler er bygge- og anlægsbranchen, der beskæftiger udførende fag som f.eks. tømrere, el- og vvs-installatører, og hvor arbejdet typisk udføres i det land, hvor ordregiveren er etableret.

Men it-virksomhederne er nu også begyndt at se eksempler på, at myndighederne anvender elevklausulerne i udbud af it-opgaver på områder, hvor det ikke er hensigtsmæssigt for hverken kunde eller leverandør, og hvor det er tvivlsomt, om den konkrete anvendelse af klausulerne i det hele taget er lovlig. Det drejer sig om it-kontrakter om support, vedligeholdelse og videreudvikling af fagsystemer eller andre komplekse it-systemer, der typisk er kritiske for myndighedens forretning.

Hvad siger reglerne?
Overordnet betragtet sammenfatter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin vejledning ”følg eller forklar”-princippet således, at myndighederne i relevante udbud skal overveje at fastsætte kontraktvilkår om anvendelse af et vist antal elever til opfyldelse af kontrakten. ”Relevante udbud” er ifølge styrelsen navnlig kontrakter, der udføres i Danmark, af mindst 6 måneders varighed med en værdi på ikke under 10 mio. kr. ekskl. moms. om bygge- og anlægsarbejder eller om tjenesteydelser, der har et driftselement. Som eksempler på sidstnævnte anfører styrelsen kontrakter om rengøring og om kantinedrift, hvor henholdsvis serviceassistentuddannelsen og gastronomuddannelsen kunne være relevant. It-ydelser er uomtalt i vejledningen, og det er værd at bemærke, at allerede Udvalget om sociale klausuler i en rapport i 2000 fremhævede edb-tjenesteydelser som eksempel på opgaver, der ikke indbyder til sociale klausuler (på daværende tidspunkt gik overvejelserne på mulighederne for at inddrage vilkår om beskæftigelse af personer ansat i job på særlige vilkår, men de retlige overvejelser er ganske parallelle til spørgsmålet om beskæftigelse af elever).

En myndighed, som beslutter ikke at indarbejde elevklausuler i relevante udbud, skal på sin hjemmeside redegøre for grunden hertil.

Efter EU-retten er det i øvrigt navnlig afgørende for lovligheden af at anvende sociale klausuler, at kravet er proportionalt og ikke-diskriminerende, at det er knyttet til kontraktens udførelse i det land, hvor ordregiveren er etableret, og at kravet har været offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet.

En tværministeriel arbejdsgruppe, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde formandskabet, afgav i december 2012 ”Rapport om sociale klausuler om uddannelses- og praktikpladser i forbindelse med udbud”. Heri fremhæves som et centralt element i vurderingen af, hvorvidt en elevklausul vil være proportional, om klausulen er relevant for udførelsen af den pågældende kontrakt. Dette vil eksempelvis ikke være tilfældet, såfremt kontrakten indebærer, at der skal anvendes arbejdskraft med specialistviden, hvor det ikke er muligt i stedet at beskæftige en elev. Endvidere fremhæves bl.a., at antallet af elever, der i givet fald kræves beskæftiget under kontrakten også skal stå i rimeligt forhold til den konkrete opgaves art og størrelse.

Særlige forhold på it-området
Især tre aspekter ved it-udbud påkalder sig i forbindelse med spørgsmålet om anvendelse af elevklausuler interesse:

For det første vil en lang række it-ydelser kunne udføres af leverandøren selv eller dennes eventuelle underleverandører i udlandet. Det vil ofte være op til leverandøren at træffe dette valg, dog naturligvis med respekt af de ufravigelige mindstekrav vedrørende opgaveudførelse, herunder f.eks. krav til arbejde ”on site” hos kunden, som måtte være indeholdt i udbudsmaterialet. Det vil ikke være lovligt at fastsætte elevklausuler, som omfatter arbejdsopgaver, der udføres i udlandet.

For det andet nødvendiggør de it-opgaver, der her i landet bringes i udbud, ofte specialistviden, hvor det på forhånd vil være urealistisk at inddrage f.eks. en elev fra en data- og kommunikationsuddannelse i opgaveløsningen.

For det tredje anvender ordregivende myndigheder ofte krav og betingelser i udbudsmaterialet, der tilsigter, at it-opgaverne udføres af personer med særlige kompetencer. Dette udtrykkes i mindstekrav til uddannelsesniveau og erfaring, i tildelingskriterier, hvor der lægges vægt på sammenhæng mellem kompetencer og opgavefordeling og i kontraktvilkår om, at leverandøren ved udskiftning af medarbejdere skal erstatte den pågældende medarbejder med en anden med mindst tilsvarende kvalifikationer. Hertil kommer særlige krav som f.eks. sikkerhedsgodkendelse af medarbejderne, der indgår i opgaveløsningen.

Uagtet disse forhold ses nu eksempler på konkret anvendelse af elevklausuler i offentlige it-kontrakter, som kan efterlade det indtryk, at de ordregivende myndigheder ureflekteret stiller krav om én elevplads for derved at komme udenom forpligtelsen til at forklare, hvorfor et krav om elevplads ikke er inkorporeret i udbuddet, og at ordregiverne måske gør det i den forhåbning, at it-leverandørerne vel kan ”mandsopdække” en enkelt elev i forbindelse med opgaveudførelsen for kunden. Herved overser ordregiverne imidlertid, at såvel store som små it-leverandører i Danmark kan have adskillige kontrakter med forskellige myndigheder, der hver især stiller krav om én elev, og hvorved risikoen og byrden ved det pålagte faglige ”mismatch” mellem opgave og kompetence bliver anselig. Hertil føjer sig, at det nok ikke er indtrykket blandt markedets leverandører, at ordregiverne efterfølgende gør sig store bestræbelser for at holde leverandørerne fast på, at opgaver i det i kontrakten fastsatte omfang rent faktisk bliver udført af en elev, hvilket jo for så vidt bekræfter antagelsen om, at kravet er ”en fremmed fugl i reden”.

Det samlede indtryk er, at krav om beskæftigelse af elever til opfyldelse af it-kontrakter med det offentlige anvendes for ukritisk i sammenhænge, hvor der faktisk ikke er relevante opgaver at udføre for en elev, og hvor det derfor ikke er proportionalt at stille krav herom. Der består hermed ikke alene et spørgsmål om hensigtsmæssigheden af kravet, men også et spørgsmål om lovligheden af myndighedernes brug af elevklausuler i it-udbud.

Området for elevklausuler i it-udbud
En ordregivende myndigheds beslutning om at indarbejde et vilkår om beskæftigelse af et vist antal elever til opfyldelse af en udbudt it-kontrakt må altid bero på en konkret vurdering af relevansen og må selvsagt ikke ske blot for at undgå at skulle forklare sig om, hvorfor ordregiveren ikke har fastsat noget krav herom.

Elevklausuler bør i overensstemmelse med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning alene anvendes i forbindelse med it-kontrakter, såfremt kontrakten omfatter et driftselement af en karakter og et omfang, hvor det kan påregnes, at en betydelig del heraf vil skulle udføres ”on site” i Danmark, og hvor der kan påregnes arbejdsopgaver, som egner sig til udførelse af det i elevklausulen fastsatte antal elever.

Elevklausuler kan navnlig i kraft af proportionalitetsprincippet på den anden side næppe anvendes, hvis opgavernes indhold har en karakter, der stiller særlige krav til leverandørens personale, herunder f.eks. for så vidt angår faglig kunnen eller mulighed for sikkerhedsgodkendelse. Dette er især en relevant parameter, hvis ordregiveren i sit udbudsmateriale har formuleret omfattende krav til kompetencerne hos de personer hos leverandøren, der skal udføre opgaverne. Kontrakter med elevklausuler, og hvor opgaverne eksempelvis omfatter vedligeholdelse eller videreudvikling af missionskritiske fagsystemer eller systemer, der er baseret på komplekse it-produkter, er således en kombination, der i sit udgangspunkt ikke bærer nogen god prognose for kunden, leverandøren, eleven eller for lovligheden af elevklausulerne.

Det er inden for disse grænser, at ordregiverne må identificere it-kontrakter, hvor elevklausuler kan være relevante.

Alternativer, der kan bidrage til at fremme ungdomsbeskæftigelsen
Med de udfordringer, der består for nyuddannede i forhold til at få fodfæste på arbejdsmarkedet er det i øvrigt værd at bemærke, at flere it-leverandører f.eks. arbejder med egne graduate programmer, der sigter mod at knytte nyuddannede til virksomhederne og give dem mulighed for erhvervsfaglig udvikling fra første færd. Det kunne være frugtbart, hvis erfaringerne hermed inddrages i overvejelserne om, hvilke initiativer, der på den lange bane kan være med til at fremme ungdomsbeskæftigelsen.