Redskaber til at forebygge konkurser på ældreområdet

På det seneste har der været en del konkurser blandt private leverandører af hjemmepleje. De fleste af konkurserne er formentlig en konsekvens af den skærpede konkurrence, som er fulgt i kølvandet på ændringer af fritvalgsreglerne på ældreområdet i 2013.

Af Susanne Nørlund Munk, KL. Artiklen er publiceret den 22. juni 2015.

Kommunen er lovmæssigt forpligtet til at tilvejebringe frit valg til borgere, der er visiteret til at modtage hjemmehjælp (personlig pleje, praktisk hjælp og/eller madservice) efter servicelovens §83. Det betyder i praksis, at borgerne skal kunne vælge mellem mindst to leverandører, hvoraf den ene leverandør kan være kommunal. Der er flere måder, hvorpå kommunen kan finde sine private leverandører. Typisk anvender kommunen enten godkendelsesmodellen eller udbudsmodellen.

Tidligere anvendte alle kommuner, med en enkelt undtagelse, godkendelsesmodellen, hvor leverandører kunne blive godkendt, hvis de kunne levere til en timepris (frit valgpris), som svarede til kommunens egne gennemsnitlige omkostninger, og i øvrigt levede op til kommunens kvalitetsstandarder. Der var således ingen konkurrence om prisen, og antallet af leverandører kunne være ubegrænset.

Men med de nye fritvalgsregler er der opstået en ny konkurrencesituation. Det er blevet mere attraktivt for kommunerne at finde sine leverandører gennem udbud, fordi kommunen nu kan vælge at stå uden for udbuddet. Det betyder imidlertid ikke, at kommunerne er forpligtet til at udbyde opgaven.

Udbud på frit valgs-området giver nye muligheder
Der er mange gode grunde til at gennemføre udbud på frit valgs-området, og godt halvdelen af kommunerne har nu benyttet sig af muligheden. Både for at skærpe konkurrencen om pris og kvalitet, men også for at sikre et mere kvalificeret og udviklingsorienteret samarbejde med de private leverandører på ældreområdet.

Den øgede konkurrenceudsættelse på området har således naturligt været med til at reducere antallet af private leverandører af hjemmepleje i kommunerne, og bør ses som et led i en almindelig markedskonsolidering. Ikke desto mindre giver konkurserne uro omkring samarbejdet med de private leverandører og håndteringen af selve konkurssituationen giver naturligvis de ramte kommuner en forsyningsmæssig udfordring.

Nedenstående præsenterer en række forskellige redskaber kommunerne kan benytte for at forebygge konkurser og afbøde de negative konsekvenser heraf – både før, under og efter udbuddet.

1. Tydelig kommunikation om vilkårene for udbuddet
En af udfordringerne ved at være leverandør på et frit valgs-område er, at leverandøren ikke kan være sikker på, hvor mange borgere, der vælger den pågældende private leverandør. Det gør det ofte svært for leverandøren at vide, hvilke forudsætninger virksomheden skal basere sit tilbud på.

Priskonkurrencen er en naturlig del af udbuddet, men ikke det hele. De fleste kommuner ønsker også med udbuddet at styrke leverandørsamarbejdet i retning af færre og mere fagligt kvalificerede leverandører. Prioriteringen bør derfor være tydelige. Er det imidlertid uklart for leverandørerne, om kommunen først og fremmest vil gå efter lav pris, eller primært er interesseret i at løfte indholdet af samarbejdet, risikerer tilbuddene at satse på ”både og”.

Hvis en leverandør både skal udvikle forretningen, og fx ansætte nye personalegrupper, levere natdækning, indgå i rehabiliteringsarbejdet OG sænke priserne markant, ja, så øges risikoen måske for, at der satses så meget, at forretningsmodellen ikke holder stand.

Den konkrete forretningsmodel, og beregning af priser er naturligvis den enkelte leverandørs eget ansvar. Men begge parter kan have stor gavn af et udbudsforløb med tæt dialog om formål, vilkår og gensidige udfordringer i opgaveløsningen, som tydeliggør vilkårene for både konkurrencen, og det efterfølgende samarbejde – og forhåbentligt medvirke til at forebygge eventuelle konkurser.

2. Krav til tilbudsgiveres økonomiske formåen
Kommunen kan i forbindelse med udbuddet af opgaven stille krav til tilbudsgiveres økonomiske formåen, fx virksomhedens soliditet, egenkapital, indbetalinger af skatter og afgifter m.v. Sådanne nøgletal kan dog være svære at tolke entydigt, og er ofte historiske, men alligevel kan de indikere om der, langt hen ad vejen, er tale om en sund virksomhed, og frasortere mindre robuste virksomheder.

Omvendt er det vigtigt, at der ikke stilles så høje økonomiske krav, at kun få eller ingen virksomheder kan leve op til disse. Kravene skal være proportionale med den opgave, der søges løst. For høje krav til tilbudsgiveres økonomiske formåen kan være med til at begrænse antallet af bydende, og dermed indsnævre konkurrencefeltet.

3. Garantier og sikkerhedsstillelse ved udbud
Kommunerne kan i forbindelse med udbuddet stille krav om, at den private leverandør kan fremvise en finansiel garanti (anfordringsgaranti), som kan bruges til at dække de merudgifter, som kommunen måtte blive påført som følge af en leverandørs eventuelle betalingsstandsning eller konkurs. Eksempelvis kan man forstille sig, at kommunen vil have en række ekstraordinære udgifter i forbindelse med etablering af et hurtigt nødberedskab af fx vikarer på timebetaling, leasing/leje af ekstra tjenestebiler eller andre akutte anskaffelser.

Det er vigtigt, at kommunen i forbindelse med udbuddet overvejer, hvordan et givent tab ved en eventuel konkurs eller betalingsstandsning skal prisfastsættes således, at garantien bliver rimelig og proportional med de anslåede faktiske merudgifter.

Bankerne tilbyder en række forskellige typer af garantier, som dækker forskellige risici, som kan opstå i aftaleforholdet. Garantierne er ofte dyre, og i praksis vanskelige at opnå for virksomheder uden en vis kreditværdighed (fx små og mindre eller nystartede virksomheder), uden væsentlige aktiver, som bankerne kan tage pant i. Ved en eventuel konkurs vil banken således hæfte for det tab, som kommunen kan bevise at måtte lide i forbindelse med konkursen – naturligvis inden for rammen af garantiens størrelse. Kravet vil således ikke skulle rejses imod konkursboet, men vil være et anliggende mellem banken og kommunen, og vil komme til udbetaling, når visse forhold er opfyldt.

Behovet for en garanti eller sikkerhedsstille i kontraktforholdet bør bero på en konkret risikovurdering, da der altid vil være omkostninger forbundet hermed, som – alt andet lige – vil resultere i en højere tilbudspris for opgaveløsningen for kommunen.

4. Krav om tæt samarbejde og hyppig dialog om driften
Kommunen kan aftalemæssigt forpligte leverandører til at indgå i en løbende, tæt dialog om leverandørens aktuelle drift, og stille krav om eksempelvis dokumentation for løbende momsindberetning, månedlige regnskabstal eller andre centrale økonomiske nøgletal, som kan bruges som en indikator på virksomhedens aktuelle soliditet.

Selv med disse ajourførte informationer kan det dog forsat være vanskeligt for kommunen at opfange en truende virksomhedskonkurs. Den private leverandør vil i udgangspunktet ofte ikke have en interesse i at udstille virksomhedens vanskeligheder.

Den økonomiske opmærksomhed bør således suppleres af en mere faglig opmærksomhed på leverandørens ydelser og leverancer, hvor kommunen og den private leverandør på jævn basis bør mødes (på ledelsesniveau) for at drøfte aktuelle borgerforløb samt andre generelle problemstillinger for samarbejdet. Ligeledes kan manglende opdateringer i omsorgssystemer eller andre misligholdelser også være en indikator på, at virksomheden er i vanskeligheder.

Ydermere er det vigtigt, at kommunen ved en eventuel konkurs stopper udbetalinger til den kriseramte virksomhed hurtigst muligt. Ligeledes bør kommunen altid sikre sig, at udbetalinger i henhold til leverancen sker bagudrettet.

5. Beredskabsplan for håndtering af eventuelle konkurser
Kommunen – eventuelt i samarbejde med leverandøren – bør formulere en beredskabsplan til håndtering af en eventuel konkurs, som skal sikre den bedst mulige forberedelse, hvis en sådan situation måtte opstå.

Beredskabet kan fx beskrive, hvordan berørte borgere og pårørende informeres om konkursen, og hvortil disse kan rette henvendelse ved spørgsmål til deres situation. Ligeledes kan en køreplan indeholde en beskrivelse af det organisatoriske set-up omkring krisestaben herunder, hvordan konkursen kommunikeres til medierne og en videre pressestrategi herfor.

Ligeledes er der særlige forhold at være opmærksom på, hvis kommunen måtte ønske at overtage medarbejdere fra den privat leverandør, som er gået i betalingsstandsning eller erklæret konkurs. Eller hvis nødberedskabet søges dækket blandt kommunens øvrige leverandører på området.

Virksomhedsoverdragelse ved konkurs
Ifølge konkurslovens § 95 er lønmodtageres krav på løn og feriepenge mv. inden for de seneste seks måneder privilegerede krav i konkursboet, dvs. sådanne lønkrav mv. indfries, førend for eksempel simple kreditorer (fx leverandører) får deres krav dækket.

Lov om Lønmodtagernes Garantifond har blandt andet – ved en virksomheds konkurs – til formål dels at give lønmodtagerne sikkerhed for fuld dækning af det privilegerede lønkrav, dels at undgå ventetiden på opgørelse af boet. Lønmodtagernes Garantifond (LG) dækker ikke en lønmodtagers krav mod arbejdsgiveren, hvis virksomheden er overdraget til en anden arbejdsgiver, der har overtaget forpligtelserne over for lønmodtageren.

Det er i denne sammenhæng vigtigt at sondre mellem situationer, hvor kommunen overtager medarbejderne før eller efter konkursens indtræden, dvs. konkursdekretets afsigelse. Såfremt kommunen overtager medarbejderne før konkursdekretets afsigelse, og betingelserne i øvrigt er opfyldt for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, hæfter kommunen for medarbejdernes krav på løn, feriepenge mv. også for tiden før overtagelsen. Hvis kommunen derimod overtager medarbejdere efter konkursdekretets afsigelse, vil kommunen ikke hæfte for krav, der ligger før dekretets afsigelse. For fyldestgørelse af disse krav må medarbejderne rette henvendelse til konkursboet/LG.

Opmærksomheden henledes endvidere på, at såfremt kommunen indgår aftale med virksomheden om overtagelse af medarbejderne før konkursdekretets afsigelse, men at medarbejderne først overgår til kommunen efter dekretets afsigelse, kan der blive statueret omgåelse, og kommunen vil kunne komme til at hæfte for samtlige krav vedrørende de overtagne medarbejderes løntilgodehavender – også for tiden før afsigelsen af konkursdekretet.

Der verserer i øjeblikket en sag i Aalborg Kommune, hvor kommunen har ansat nogle medarbejdere fra et konkursbo efter konkursdekretets afsigelse. LG har afvist at dække medarbejdernes krav, da det er LG’s opfattelse, at der foreligger en virksomhedsoverdragelse, og at Aalborg Kommune hæfter for krav – også før konkursdekretets afsigelse. Dette har skabt usikkerhed om, hvornår en kommune kan gribe ind og overtage opgaven i forhold til borgerne – uden at blive omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Sagen verserer endnu i Aalborg Kommune, og KL vil, når sagen er afsluttet tage stilling til, om KL skal kræve reglerne ændret.

Læs også nyheden om kammeradvokatens anbefalinger til at forebygge konkurser.