Nyt EU-direktiv kan forlænge udbudsprocessen i begrænsede EU-udbud

Det er slut med at “spare tid” ved at færdiggøre dele af udbudsmaterialet, sideløbende med at et projekt er sendt i begrænset EU-udbud. Et nyt EU-udbudsdirektiv skal sikre fuld og fri adgang til alt materiale fra dag et i udbudsprocessen. Det kan forlænge processen, men det kan også sikre, at potentielle tilbudsgivere får et bedre grundlag for at søge om prækvalifikation, og at ordregivere dermed får en langt mere kvalificeret gruppe ansøgere.

Af Camilla Rossing, Juridisk seniorkonsulent og Maj-Britt Böwadt, Juridisk Manager i Rambøll Management Consulting. Artiklen er publiceret den 9. juni 2015.

I marts 2015 fremsatte Erhvervs- og Vækstministeren et forslag til en udbudslov (herefter ”Udbudsloven”), der skulle implementere et nyt EU-udbudsdirektiv, som skal implementeres i medlemslandene senest 18. april 2016. Ud over at implementere det nye udbudsdirektiv indeholdt Udbudsloven også bestemmelser og nyskabelser, der ikke direkte er krav i det nye udbudsdirektiv.

Lovforslaget nåede ikke at blive vedtaget inden Folketingsvalget og er dermed bortfaldet. Det forventes dog, at forslaget til Udbudsloven genfremsættes, også efter et eventuelt regeringsskifte. Loven forventes derfor tidligst at træde i kraft i januar 2016. Denne artikel bygger således på den forudsætning, at Udbudsloven bliver vedtaget i sin nuværende form.

Med Udbudsloven skal der fremover være fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra den dag, hvor udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i den Europæiske Unions Tidende.

Udbudsloven fastsætter, at ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen skal anføre på hvilken elektronisk adresse, der gives adgang til udbudsmaterialet. Samtidig skal alt materiale nu være tilgængeligt fra den dag, hvor udbuddet offentliggøres.  

Slut med at spare tid
Når et projekt sendes i begrænset EU-udbud, sker det i dag ofte, at ordregiver vælger at offentliggøre udbudsbekendtgørelsen og bagefter bruge perioden frem til afslutningen af prækvalifikationen til at færdiggøre det samlede udbudsmateriale. De nye regler vil betyde, at ordregiver ikke kan ”spare tid” ved at færdiggøre udbudsmaterialet sideløbende med, at udbudsprocessen officielt er sat i gang.

Reglerne betyder, at ordregiver skal planlægge gennemførelsen af begrænsede udbud, så alt udbudsmaterialet er færdigt og kan gøres tilgængeligt på tidspunktet for annonceringen.

Længere processer og færre aflysninger
Det må forventes, at de fleste udbudsprocesser fremover kommer til at tage længere tid end nu, da muligheden for parallel udarbejdelse af udbudsmateriale i prækvalifikationsfasen ikke længere er til stede. Effektiv planlægning og styring af de nødvendige aktiviteter for at færdiggøre et solidt udbudsmateriale vil derfor fremover skulle være i fokus hos ordregivere og rådgivere, så realistiske tidsplaner kan fastlægges.

Man kan også forvente, at udbydere i større omfang fravælger det begrænsede udbud med prækvalifikation, alene pga. det længere tidsforløb, og i stedet vælger offentlige udbud. Af hensyn til leverandørsiden og konkurrencen bør ordregivere dog nøje overveje hensigtsmæssigheden af offentlige udbud ved komplekse udbudsforretninger, hvor tilbudsgivere som oftest skal levere et stort stykke arbejde. Mange leverandører foretager i dag en skarp vurdering af et potentielt ressourceforbrug i forbindelse med afgivelse af tilbud sat over for muligheden for at vinde opgaven.

På den anden side vil de nye regler formentlig indebære færre risici for aflysning af udbud på grund af uoverensstemmelse mellem indholdet af udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet. Det vil formentlig også betyde, at potentielle leverandører bedre kan vurdere, om det er relevant for dem at ansøge om at blive prækvalificerede og afgive tilbud. Og det kan i sidste ende betyde, at ordregiver modtager anmodninger fra et mere kvalificeret ansøgerfelt.

Der er altså fordele og ulemper ved de nye regler. Samtidig vil reglerne betyde, at udbudsmaterialet vil blive underlagt fuld, direkte offentlighed. I dag gælder dette kun for offentlige udbud.

Nye frister
Med de nye regler skal fristen for modtagelse af prækvalifikationsansøgninger normalt være minimum 30 dage, regnet fra dagen efter udbudsbekendtgørelsen er afsendt. Fristen for modtagelse af tilbud skal som udgangspunkt være minimum 30 dage, regnet fra dagen efter opfordringen til at afgive et tilbud er afsendt.

Ordregiver kan i særlige tilfælde, f.eks. hvis udbuddets særlige art medfører, at brug af elektroniske kommunikationsmidler kræver særlige værktøjer, anordninger eller filformater, som ikke er almindeligt tilgængelige eller understøttes af almindeligt tilgængelige programmer, eller på grund af fortrolighed undlade at give fri, direkte og fuld adgang til visse dele af udbudsmaterialet. I de situationer skal ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen angive, hvor og hvordan tilbudsgivere kan få adgang til de dele af udbudsmaterialet. Lovforslaget indeholder desuden en regel om, at fristen for afgivelse af tilbud skal forlænges med 5 dage, såfremt ikke alt udbudsmateriale er tilgængeligt fra tidspunktet for offentliggørelse af bekendtgørelsen.

Hvad vi ikke ved
Det fremgår ikke af lovforslaget, i hvilket omfang ordregiver kan foretage ændringer i udbudsmaterialet i perioden fra offentliggørelsen og frem til den gennemførte prækvalifikation. Vi må antage, at der kan foretages ændringer i det samme omfang som i dag, hvilket vil sige rettelser, der ikke grundlæggende ændrer ved det udbudte. Men med de nye regler og de nye arbejdsgange hos ordregiver, som de resulterer i, vil vi nok i større omfang se ændringer udsendt efter offentliggørelse af udbudsmaterialet og klagesager om dette.

Lovforslaget forholder sig heller ikke til, hvad der sker, hvis ordregiver ved en fejl ikke får gjort hele udbudsmaterialet tilgængeligt fra tidspunktet for annonceringen. Det må dog antages, at en mangelfuld offentliggørelse af det samlede udbudsmateriale af andre årsager end de ovenfor nævnte kan have mere omfattende konsekvenser end kravet om en forlængelse af tilbudsfristen på 5 dage. En mere omfattende konsekvens kunne være, at tilbudsfristen skal forlænges, så man har et tidsrum til at afgive tilbud, der svarer til minimumstilbudsfristen fra det tidspunkt, hvor det manglende dokument rent faktisk er gjort frit, direkte og fuldt elektronisk tilgængeligt.

Det er Klagenævnet for Udbud, der skal fastlægge, hvad der bliver konsekvensen af eventuelle fejl i forbindelse med offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.

Til gavn for projektet
Tilbage står, at ordregiver skal planlægge sin udbudsproces nøje, når de nye regler træder i kraft.

Det kan få alvorlige konsekvenser, hvis man ikke planlægger processen, og det kan i sidste ende forsinke projektet, hvis man ikke offentliggør alt materiale fra første dag. En samlet, samtidig offentliggørelse vil som nævnt formentlig føre til, at ansøgerne kender hele omfanget af opgaven fra starten. Man kan håbe, at det medfører anmodninger fra et mere kvalificeret ansøgerfelt – til gavn for ansøgere, ordregiver og i sidste ende projektet.

Følg med i processen vedrørende udbudsloven her

Camilla Rossing er juridisk seniorkonsulent og Maj-Britt Böwadt er juridisk Manager i Rambøll Management Consulting. De arbejder begge til dagligt med at rådgive om udbudsprocedurer.

Se mere på http://www.ramboll.dk/services/management-consulting/juridisk-raadgivning